Auto Supremo AS/1076/2015

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 1217 a 1230 vta., interpuesto por Luis Delgado Arancibia, Ramón Solís Aldana y Jorge Clemente Rodríguez Calvo por sí y en representación de Mario Alvar Oquendo Barja, en contra del Auto de Vista Nº 186/2010 de 17 de junio de 2010, de fs. 1206 a 1211 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca (hoy Tribunal Departamental de Justicia), dentro del proceso ordinario sobre cumplimiento de contrato seguido por Walter Julio Pacheco Zárate contra René Clavijo Magne, Luis Delgado Arancibia, Ramón Solís Aldana, Jorge Clemente Rodríguez Calvo y Mario Alvar Oquendo Barja; la respuesta al recurso de fs. 1234 a 1235; el Auto de concesión de fs. 1238; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Walter Julio Pacheco Zarate, adjuntando literales a 285 fojas, demanda de fs. 286 a 291 amparado en los arts. 339, 344, 347, 519 y 520 del Código Civil, refiriendo que a través de contrato verbal con la empresa ELDA y ECOCI que son parte de la asociación accidental o de cuentas en participación denominada CONSORCIO VIAL conformada el 18 de septiembre de 2003, cuyos integrantes son René Clavijo Magne representante de la Empresa Constructora BARROCLA Ltda., Luis Delgado Arancibia representante de la Empresa Constructora ELDA, Ramón Solís Aldana representante de la Empresa Constructora SOLVAC, Jorge Clemente Rodríguez Calvo representante de la Empresa Constructora ECOCI, y Mario Alvar Oquendo Barja representante de la Empresa Constructora ECC, creada para la ejecución de intermediación en el proyecto Pavimentación Ciudad de Sucre con financiamiento en sus distintas fases requeridas por FANCESA-ISSA, proyecto que contempla la pavimentación de diferentes calles y avenidas incluyendo trabajos preliminares o complementarios bajo la modalidad de obra vendida, contrato que contemplaba la conclusión en todas las fases y estableciendo el domicilio en oficinas de la Constructora Barrocla Ltda., cada uno con el aporte del 20% de productividad. De acuerdo a la Minuta de constitución Nº 721/2003 reclamó que se le cancele en varias oportunidades recibiendo como respuesta que el pago lo harían de forma parcial y su totalidad se realizaría a la conclusión del contrato por lo que no le quedó más que esperar pese a que requería para la compra de repuestos, pago al operador y otros gastos de los que se fue adeudando. El Ing. Luis Delgado Arancibia, quien al ser requerido respondió que ignora los términos del contrato pese a que aceptó y reconoció el certificado de trabajo de fs. 23, en reiteradas oportunidades le exigió de efectuar un contrato de trabajo escrito tratando de darle solo un certificado de trabajo que consignaría solo por $us.40 la hora de trabajo con la motoniveladora), hace notar que este tipo de trabajo se realiza el cobro por hora/máquina ya que la misma cuenta con un horómetro que es el control de trabajo. Requerida que fue la Empresa de Inversiones Sucre S.A. ISSA-FANCESA (CONCRETEC) se le informó que se canceló el total por el trabajo efectuado por el Consorcio Vial conforme se acredita por las planillas en las que figuran todos los ítems que fueron ejecutados por su maquinaria de donde se advierte que el único pago que resta es el de la planilla 25 que se cancelará a la sola presentación de la factura por Consorcio Vial. Reconoce haber recibido algunos pagos por parte de Luis Delgado Arancibia pero fueron montos bajos y solo era para compra de combustible aparte de descontarle en sus planillas de avance pero ellos se comprometieron a cubrir los montos reales según la liquidación al finalizar el pago de la planilla final por parte de ISSA-FANCESA (CONCRETEC). Con anterioridad ISSA-FANCESA (CONCRETEC) ya había cancelado 24 planillas al Consorcio Vial en un monto de $us.1.717.381 y sin embargo, no le cancelaron. De acuerdo a su liquidación para la cancelación de su trabajo es de $us.197.977.67 monto del que se deberá deducir el anticipo de $us.59.353.54 existiendo un saldo a su favor de $us.138.624.13 que es el monto que persigue en calidad de pago más el resarcimiento de daños y perjuicios por el retraso de pago.
Luis Delgado Arancibia, Ramón Solís Aldana y Jorge Clemente Rodríguez Calvo, de fs. 312 a 314 vta., responden manifestando que el Consorcio Vial suscribió contrato con Inversiones Sucre S.A. (ISSA) para la ejecución del proyecto “Intermediación en el Proyecto Pavimentación Ciudad de Sucre con Financiamiento” y para cumplir con esta tarea y promover mejores rendimientos en sus tareas, subcontrató servicios de terceros para la ejecución de algunos sub itemes como es el de la motoniveladora que en parte ejecutó el ahora demandante. La ejecución realizada por el Consorcio Vial se desarrolla en el marco de un presupuesto económico entre el Consorcio e ISSA, el demandante tuvo una relación jurídica subsidiaria con el Consorcio para ejecutar un sub ítem en los itemes 3, 4, 6 y 7 de la ejecución del proyecto con precios relativamente mejorados en relación a los que ISSA pagaba al Consorcio como se acredita del cotejo de planillas de precios unitarios y certificados de liquidación del costo directo del equipo que es parte del ítem donde participó el actor quien pretende cobrar por sub itemes no ejecutados pretendiendo cobrar por todo el ítem (genérico) cuando solo ejecutó un solo sub ítem (específico) con la motoniveladora del cual se le canceló a conformidad. La ejecución del sub ítem en su precio unitario no fue pactada por hora de trabajo sino por volumen de obra ya que dio su conformidad con los certificados de liquidación en los cuales se aprecia que el sub ítem motoniveladora se canceló por volumen de obra ejecutada. La certificación extendida por Luis Delgado no lo hizo por trabajos del Consorcio Vial sino como su empresa y por un favor especial por una deuda contraída con el banco. No es suficiente que la motoniveladora posea horómetro sino que además esté controlado de manera certificada por el director de obras de manera cotidiana, hecho que nunca ocurrió porque el trabajo fue pactado por volumen de obra ejecutada evidenciado por los certificados de liquidación que no son planillas provisionales como erróneamente dice el actor, además la maquinaria del actor tiene rendimientos mermados por su antigüedad. No existió nunca doble deducción como afirma falazmente. Con el actor queda pendiente una conciliación final de saldos con los directores de obras asignados a cada tramo quienes llevan el control de la obra. Conciliación en la que se determinará si hay saldos en contra o a favor del demandante caso contrario es imposible promover su cobro teniendo la existencia de un saldo de $us.200,00 que efectivamente falta conciliar con ELDA. Oponen excepción de falta de acción y derecho