Auto Supremo AS/0093/2016

b) En el fondo
1. Señaló que el Auto de Vista recurrido, habría aplicado indebidamente los Decretos Supremos No 23570 de 26 de julio de 1993 y 28699 de 01 de mayo de 2006 en su art. 2, y art. 32 de la Ley General del trabajo (LGT), y al mismo tiempo habría vulnerado la referida norma; por cuanto, según la empresa recurrente no habría existido vinculación de naturaleza laboral con el demandante, sino, una de naturaleza civil o comercial; siendo que erróneamente fue considerada el art. 5 del DS No 28699 de 01 de mayo de 2006, como una especie de prohibición “absoluta” para la realización de otro tipos de contratación no laborales, en lo que se requiera la prestación de un servicio o la realización de alguna obra como es el caso que se acusa, puesto que excepcionalmente se puede permitir adoptar otras formas de contratación no sólo de naturaleza laboral; sino, también a través de tercerización o subcontratación; en tal sentido, el carácter subjetivo de pretender definir qué se debe entender por tareas propias y permanentes y cuáles no ingresarían dentro de esa categoría, se habría mantenido igualmente en el DS No 521 de 26 de mayo de 2010; así en el caso presente, la actividad del actor de ninguna manera representaría en tareas propias y permanentes, que sería el requisito indispensable a que refiere la Resolución Ministerial (RM) No 108 de 23 de febrero de 2010, siendo que las actividades de venta podrían efectuarse a través de distintos canales de distribución que no sólo podrían ser de orden laboral, sino como en el caso del actor de forma independiente sin subordinación, menos dependencia ni horario de trabajo, bajo la modalidad de actividad “free lancers”, como constaría en los contratos de tipo civil o comercial de fs. 41 a 47, así como los contratos de fs. 326 a 329, 314 a 318 de obrados, como fue para la comercialización de servicios o productos de telefonía para terceros, como se evidenciaría por el NIT de fs. 48, 49, 55, y 56 de obrados, contratos suscritos en el marco del art. 1260 del Código Civil (CC), recibiendo una comisión económica en función al resultado de su actividad, extremo que estaría acreditado a fs. 85 como por las facturas de fs. 304 a 307, 331 a 333 de obrados; lo que significa que no habría existido una remuneración o salario, sino el pago de una comisión; pago de servicios se efectuaba en razón de la factura emitida por el distribuidor y en ningún caso por los periodos semanales que indica el art. 34 de la LGT.
2. Señaló la vulneración del art. 154 del CPT, puesto que no se habría considerado ni aplicado la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia, que en casos idénticos se habría determinado, que dichos contratados se encontrarían bajo el concepto de “FREE LANCERS”, en los que no existiría relación laboral; por lo tanto, sería inaplicable los Decretos Supremos No. 23570 y 28699, la Ley General del Trabajo y demás disposiciones sociales por la inexistencia laboral, apoyando tal acusación en el Auto Supremo No 634 de 16 de noviembre de 2010, fallo en el también habría sido sustanciado en contra de la misma empresa recurrente. Que si bien en materia laboral rigen los principios protectores; sin embargo, ello no debería de implicar la vulneración del criterio de imparcialidad; es decir, que los axiomas jurídicos del procedimiento laboral, no pueden ser utilizados como fuente de injusticia en contra del empleador, menos para disponer pagos que no corresponden, por cuanto el actor cumplía servicios de distribución de productos por cuenta propia, independiente sin ningún tipo de subordinación, en el marco de lo previsto por los arts. 1260 y 1271 del CC, extremos que también fueron apoyados en los Autos Supremos No 114 de 10 de marzo de 2004, 62 de 29 de enero de 2004, 65 de 07 de febrero de 2007. En ese sentido, si bien la carga de la prueba correspondería al empleador, no es menos cierto, que el demandante no está liberado de acreditar sus afirmaciones, extremo que no se habría dado cumplimiento tal como disponen los arts. 66 y 150 del CPT; más aún si en el caso de autos, por las literales ofrecidas por el actor, no existiría prueba plena