TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
AUTO SUPREMO N° 465
Sucre, 24 de septiembre de 2019
DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES
Expediente: 380/2018
Demandante: Enrique Nieves López
Demandado: Administración de Aeropuertos y Servicios
Auxiliares a la Navegación Aérea
Proceso: Reintegro de Beneficios Sociales
Departamento: Tarija
Magistrada Relatora: María Cristina Díaz Sosa
VISTOS: El recurso de casación de fs. 165 a171, interpuesto por la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares a la Navegación Aérea (AASANA), por intermedio del Director Regional de Cochabamba Ebhert Vargas Daza, impugnando el Auto de Vista Nº 102/2018 de 27 de junio, cursante de fs. 153 a 160 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso por reintegro de beneficios sociales seguido por Enrique Nieves López contra la entidad recurrente; el Auto Interlocutorio N° 38/2018 de 16 de agosto, cursante a fs. 175 vta., que concedió el recurso; el Auto de 3 de septiembre del mismo año, de fs. 185 vta., que admitió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
I.ANTECEDENTES DEL PROCESO
Sentencia
Tramitado el proceso por reliquidación de beneficios sociales, el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social del departamento de Tarija, pronunció la Sentencia de 26 de septiembre de 2013, cursante de fs. 128 a 132, que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 5 a 8, disponiendo que la institución demandada, mediante su representante legal, cancele en favor del actor, la suma de Bs.157.200,24.- (ciento cincuenta y siete mil doscientos 24/100 bolivianos), por concepto de beneficios sociales, de acuerdo a la planilla efectuada en la mencionada Resolución; sin costas, en aplicación del art. 39 de la Ley N° 1178; IMPROBADA la excepción de pago y parcialmente PROBADA la excepción de prescripción; con la aplicación de la multa del 30% a determinarse una vez ejecutoriado el fallo.
Auto de Vista
En grado de apelación deducido por la entidad demandada, la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista N° 102/2018 de 27 de junio, que CONFIRMÓ parcialmente la Sentencia recurrida, modificándose únicamente el bono de antigüedad de Bs.18.326,80.- (dieciocho mil trescientos veintiséis 80/100 bolivianos) a Bs. 12.025,00.- (doce mil veinticinco 00/100 bolivianos), manteniendo inalterable en lo demás. Sin costas, en aplicación del art. 39 de la Ley N° 1178.
Argumentos del recurso de casación
La empresa recurrente, por intermedio de su representante legal, funda su recurso de casación, en los siguientes argumentos:
a) Casación en el fondo
1) Violación del art. 55 de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 23 del Decreto Supremo (DS) N° 3691 de 3 de abril de 1954, con relación al pago por trabajos en días domingos y feriados.
El Auto de Vista recurrido, de forma parcializada e indebida, dispuso el pago de días domingos y feriados que no corresponden, al haber sido estos cancelados de manera oportuna, conforme evidencian las planillas de pagos que reflejan la cancelación de algunos meses por 36, 37, 38 días y más, por su condición de personal jornalero; lo que implica que se efectuaron pagos adicionales con días adicionales en el mes, que no pueden ser desconocidos como de manera negligente se hizo en el informe pericial, consiguientemente en la Sentencia y el Auto de Vista, condenándole a pagar nuevamente por los días domingos y feriados ya pagados y por el resto de domingos y feriados del año calendario, que no fueron trabajados por el actor; error que nace del informe pericial, en que se contabilizaron todos los domingos y feriados del año, sin discriminar ningún pago realizado; agravando la situación aún más, al haber dispuesto los recargos nocturnos, causando con ello, un daño económico al Estado.
La Sentencia como el Auto de Vista, conforme a los presupuestos legales establecidos por los arts. 23 del DS. 3691 y 55 de la LGT, debieron disponer que por los días domingos no pagados, se proceda al pago doble, y que, sumados al salario mensual, cumpliría el presupuesto del pago triple dispuesto en la normativa señalada; cómputo similar correspondería por los días feriados.
Respecto al pago por recargos nocturnos, de acuerdo a la planilla de pagos, estas contabilizan solamente los días lunes a sábado, lo que equivale a que, el salario mensual simplemente es de 23, 24 o 25 días al mes, sin contar los días domingos, feriados y recargos nocturnos; sin embargo, las planillas acreditan que se cancelaron días adicionales precisamente porque se reconoció por pago de domingos, feriados y recargos nocturnos; prueba de ello es que algunos meses, los días cancelados según planillas, asciende hasta 43 días; aspectos que no fueron considerados en Sentencia, pretendiendo que se vuelva a cancelar estos conceptos que fueron oportunamente cancelados; además por los periodos 2007 y 2008 que ya están prescritos.
2) Violación de la Resolución Ministerial (RM) N° 632 de 7 de diciembre de 2007.
La normativa señalada, dispone que el Certificado de Calificación de Años de Servicio, es el único documento oficial y válido que acredita el tiempo de servicios prestados por los servidores públicos y sirve para el pago del bono de antigüedad, cómputo de vacaciones, ascensos de categoría, jubilaciones y otros relacionados con los años de servicio calificados; por ello, quienes no cumplen con dicho requisito, no son beneficiados con el aludido bono, lo que no ocurrió en el caso presente; en consecuencia, no se está afectando un derecho, simplemente, se dispuso el cumplimiento de un trámite previo que todos los servidores públicos deben observar.
3) Vulneración del art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE)
El demandante, renunció a su fuente laboral a partir del 07 de junio de 2013, cuatro años y cuatro meses posteriores a la vigencia de la nueva Constitución Política del Estado; consecuentemente, sus derechos son declarados imprescriptibles a partir de la promulgación de esta, y los efectos prescriptivos de los arts. 120 de la LGT y 163 de su Decreto Reglamentario, deberían surtir sus efectos hasta la vigencia de la nueva Constitución Política del Estado, cortándose dicha prescripción, a partir de dicha vigencia; sin embargo, la Sentencia y el Auto de Vista, aplican un efecto retroactivo, como si la demanda laboral se hubiera planteado dentro de los dos primeros años de vigencia de la Carta Magna; empero, en el caso, no existe argumento valedero para retrotraerlo hasta el 7 de febrero de 2007, porque la demanda fue planteada después de 4 años y cuatro meses a la vigencia de la referida norma, pues no existe ninguna disposición legal expresa que disponga la retroactividad de la imprescriptibilidad dispuesta por la Constitución hasta el 7 de febrero de 2007; por lo tanto, de acuerdo a lo establecido en el art. 123 de la referida norma, las liquidaciones debieron efectuarse bajo ese marco constitucional.
4) Vulneración de los principios laborales.
Se vulneró lo dispuesto en el art. 4 del DS 28699, concerniente al principio intervencionista, de primacía de la realidad y de razonabilidad; así como tampoco se respetó lo dispuesto en el art. 48 de la CPE; pues, la sentencia fue fundamentada sin la correspondiente valoración jurídica de los principios laborales, que no solamente favorecen al trabajador; así como tampoco hubo una valoración adecuada e integral de la prueba de descargo y mucho menos el análisis legal; aspectos que agravian los intereses de la institución. Por otro lado, el juzgador no hizo uso de las reglas de la sana crítica , advirtiéndose la intencionalidad de favorecer a una de las partes, al asumir criterios ambiguos y consignado montos irreales, aplicando la irretroactividad inexistente en lo concerniente a la imprescriptibilidad; toda vez que, correspondía que ambas instancias se enmarquen en los principios señalados, y el no haberlo hecho constituye incongruencia.
b) Casación en la forma
i) Informe pericial deficiente que sirvió de fundamento a la Sentencia, y fue omitido por el Auto de Vista impugnado
La modalidad de cálculo efectuado por el perito de oficio, adolece de muchas deficiencias y errores de concepción; así, el cálculo para el pago de los días domingos y feriados, se advierten dos errores, referidos a la cantidad de domingos y feriados y el monto del salario para dicho cálculo. Se consideró la totalidad de los domingos y feriados del calendario y fueron multiplicados por todas las gestiones, de ello se obtuvo los montos irreales; lo cual da a entender que el actor, trabajó doce años y medio, durante todos los días, sin descanso y en algunos casos hasta 24 horas; no se consideraron los días ya pagados conforme se demostró en planillas, ignorando los roles de turnos que autorizan trabajar únicamente por dos domingos al mes y descansar los otros dos; al respecto, debiera aplicarse el principio de verdad material.
Otro aspecto, está referido al monto salarial considerado para el pago de los días domingos y feriados, pues si bien el demandante tenía un salario equivalente al mínimo nacional, el mismo, sufrió incrementos cada gestión; empero, el perito obtuvo el promedio indemnizable irreal de aproximadamente Bs.5000, multiplicándolo por todos los domingos y feriados de los 12 años y medio, siendo que debió tomar como base de cálculo el salario mensual equivalente al salario básico que se le pagaba, sin considerar bonos y otros, deduciendo domingos y feriados cancelados conforme a las planillas existentes, y también considerar únicamente dos domingos al mes, que es lo máximo permitido.
ii) Con relación a la condenación por domingos y feriados y por recargos nocturnos.
El cálculo de la liquidación por concepto de trabajos en días domingos, feriados y recargos nocturnos, debió realizarse en base al monto equivalente a su haber básico, en este caso, con el salario mínimo nacional establecido para cada gestión, no así con el monto del promedio indemnizable, que es irreal, inflado y absurdo.
No obstante haberse cancelado los referidos domingos, feriados y recargos nocturnos con el reconocimiento de días adicionales de trabajo, la liquidación por dichos montos elaborados por el informe pericial, copiado por la Sentencia y confirmado por el Auto de Vista, es errónea y debe ser revisada.
iii) Con relación al pago del aguinaldo indebidamente condenado al pago doble
Los aguinaldos fueron oportunamente cancelados en su integridad, como consta en las pruebas del proceso, no existe pago pendiente y lo determinado en Sentencia, no tiene justificación legal, debido a que se obtuvo un promedio indemnizable irreal y en cuya base se efectuó un reajuste. Siendo ASSANA una entidad del Estado, y el actor un servidor público, no corresponde la condenación con el pago doble del aguinaldo, contraviniendo de esta manera, la línea jurisprudencial que no reconoce para los servidores públicos, el pago del doble aguinaldo (Auto Supremo N° 45 de 8 de abril de “1983”)
iv) Con relación a la condenación por vacaciones
Conforme se tiene de la prueba de descargo, las vacaciones fueron canceladas en su totalidad a tiempo del pago de beneficios sociales, e ignorando los alcances de la prescripción y bajo un promedio indemnizable real, condenaron al pago de derechos inexistentes. Para la compensación en dinero por las vacaciones no utilizadas, es considerado únicamente el haber básico y no el promedio indemnizable, así se canceló junto a la liquidación de beneficios sociales.
Petitorio
Solicita se case el Auto de Vista recurrido, en lo concerniente a los puntos recurridos.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS LEGALES Y DOCTRINALES APLICADOS AL CASO CONCRETO
En consideración de los argumentos expuestos por la entidad recurrente, de acuerdo a la problemática planteada, se realiza una interpretación desde la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso concreto; bajo ese marco caben las siguientes consideraciones de orden legal.
a) En cuanto a la casación en el fondo:
1) En cuanto a la violación del art. 55 de la LGT y el art. 23 del DS 3691, el recurrente acusa que el Tribunal de alzada, habría dispuesto indebidamente el pago de días domingos y feriados, siendo que estos ya fueron cancelados de forma oportuna, condenándole a pagar nuevamente por los ya cancelados y por aquellos no trabajados; error que nace del informe pericial, en el que se contabilizaron todos los domingos y feriados del año, y no se restó ningún pago realizado.
Con carácter previo, dado que los argumentos señalados precedentemente, guardan estrecha relación con los aspectos acusados en el recurso de casación en la forma, referentes a la supuesta deficiencia del Informe Pericial, el erróneo cálculo de días domingos, feriados y recargo nocturno, que a decir del recurrente debió realizarse con el monto equivalente a su haber básico y no con el promedio indemnizable, se procederá a dar respuesta a todos los extremos mencionados de manera conjunta.
Así, para constatar si lo precedentemente señalado es evidente o no, corresponde revisar inicialmente, el contenido del informe pericial cursante de fs. 114 a 125 de obrados, acusado como erróneo por la entidad recurrente, de cuya lectura se observa que, en cuanto al pago de días domingos, estableció que en base a lo dispuesto por los arts. 55 de la LGT y 23 del DS 3691, consideró para el cálculo del caso presente, la información proporcionada por ambas partes en las planillas mensuales de asistencia de cada mes, desde febrero de 2007 a junio de 2013, conforme a los periodos efectivamente trabajados, aclarando que para las gestiones 2012 y 2013, se consideró únicamente el pago doble debido a que en esas gestiones, recién se pagó al actor, por los 30 días trabajados completos y no por jornal como anteriormente se lo hacía; determinando de acuerdo a la liquidación efectuada, que existía una diferencia por cancelar de Bs.57.718,67 (cincuenta y siete mil setecientos dieciocho 67/100 bolivianos).
Respecto a los días feriados trabajados, haciendo cita de los arts. 55 de la LGT y el 31 de su Decreto Reglamentario, estableció que para las gestiones 2012 y 2013 se consideró solamente el pago doble, porque para las aludidas gestiones, se le canceló por los 30 días trabajados completos y no por jornal, determinando un saldo pendiente de pago de Bs.13.918,00 (trece mil novecientos dieciocho 00/100 bolivianos).
Seguidamente refirió que, conforme al análisis efectuado, a lo instruido en la Resolución de fs. 112 y de acuerdo a la actividad desarrollada por el trabajador, se consideró la información proporcionada en las planillas de pago de salarios como jornalero el ítem de domingos, feriados y horas extras como un pago a cuenta de estos ítems, mismos que al no poderse disgregar, se detallaban en el cuadro efectuado, y serían considerados como un pago a cuenta al final de la liquidación; de esa forma, en el cuadro señalado, se consignó el pago a cuenta de las planillas proporcionadas, por los conceptos anteriormente referidos, de las gestiones 2007 a 2013, haciendo un total de Bs.22.063.00.- (veintidós mil sesenta y tres 00/100 bolivianos), monto que en la planilla de resumen de beneficios sociales en la que se consignó el total de los conceptos a pagarse, se dedujo la referida suma de Bs.22.063.00.-; por lo tanto, el monto final total por concepto de reliquidación de beneficios sociales consignado en el informe pericial cuestionado de Bs. 157.200,00.- (ciento cincuenta y siete mil doscientos 99/100 bolivianos), se obtuvo de la sumatoria total de los conceptos adeudados, y la resta de lo cancelado por la parte empleadora por los conceptos de días domingos y feriados trabajados.
Lo anterior, denota la falta de veracidad de las afirmaciones de la entidad recurrente, al señalar que el referido informe pericial, no consideró las pruebas de descargo sobre los pagos efectuados por los días domingos y feriados, contabilizando todos los existentes en el calendario, sin “discernir ni discriminar absolutamente ningún pago efectuado” (cfr. fs. 166), condenándole a liquidar nuevamente por el mismo concepto, además de los restantes no trabajados; pues como se tiene dicho, el señalado informe pericial, restó el monto que había sido cancelado, de acuerdo a las planillas de pago arrimadas al proceso.
Sobre esa base técnica, la Sentencia confirmó la suma total establecida en el informe pericial; del mismo modo el Auto de Vista ahora recurrido, avaló este aspecto, citando de manera detallada las planillas de asistencia del actor a su fuente laboral, verificando el trabajo efectuado en días domingos, feriados, y los turnos rotativos realizados, los horarios y la frecuencia de estos; advirtiendo las gestiones en que los domingos y días feriados fueron cancelados, empero no de manera correcta, y de las gestiones que no fueron pagadas; concluyendo en base a dicha documentación, que no era evidente que la entidad demandada hubiera cancelado al actor todo lo debido por estos conceptos, estableciendo que el juez a quo, obró correctamente al disponer el pago por trabajos, feriados y recarga nocturna no cancelada en forma correcta en favor del actor. De lo anterior, se observa una vez más que las apreciaciones de la entidad demandada no son correctas, en el entendido que no es evidente que se le hubiera condenado al pago de los días domingos, feriados y recargos nocturnos ya cancelados.
En cuanto a la invocación que realiza el recurrente respecto del salario promedio indemnizable, el artículo 19 de la LGT dispone que: "El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses." (Las negrillas son añadidas). Por su parte, el artículo 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940, establece que, a efectos de pago de indemnizaciones, desahucios, etc., se consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, las voluntarias y toda otra remuneración percibida. Finalmente, la primera parte del artículo 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, señala que: "El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo de que se trate."
En relación con las normas precedentemente glosadas, se establece que el promedio salarial indemnizable está constituido por el término medio de los salarios efectivamente percibidos por el trabajador en los últimos tres meses; es decir, que el cálculo efectuado en el informe pericial, que sirvió de base para la determinación asumida en Sentencia, y confirmada en alzada, es correcto, pues ese debería ser el monto que efectivamente debió percibir el trabajador en los meses abril, mayo y junio de 2013, por lo que no se demuestra que fuera evidente la vulneración acusada.
En ese sentido, el informe pericial aclara en la página 115, que para el salario promedio indemnizable de la última gestión, se consideró el monto señalado en las planillas de sueldo, y sólo sirve como base de cálculo para el desahucio, indemnización por años de servicio, vacaciones y aguinaldo. Asimismo, el salario básico de cada gestión, es la base que determina el cálculo del bono de frontera, pago de días domingos, feriados y recargo nocturno del 25%. Finalmente, que el salario mínimo nacional, se consideró para la base del cálculo de todas las gestiones y el porcentaje que corresponda a la antigüedad del trabajador, sería la base de cálculo para el bono de antigüedad; sin embargo, respecto a este último concepto y corrigiendo el error, el Tribunal de alzada determinó su cálculo, considerando el mínimo nacional determinado para cada gestión.
2) La entidad recurrente, acusa a la vulneración de la RM N° 632, en sentido que el Tribunal de alzada confirmó el pago del bono de antigüedad, siendo que el trabajador al tener la condición de funcionario público no goza del mismo pues incumplió con la presentación del Certificado de Calificación de Años de Servicio, reconocido por la norma señalada como el único documento válido para acceder al beneficio señalado -entre otros-, por lo que el disponer su pago, genera para la institución, responsabilidad administrativa e incluso penal, aclarando al respecto, que no desconoció su pago, sino que se dispuso el cumplimiento de un trámite previo.
Al respecto, evidentemente el artículo tercero de la RM 632, invocado como vulnerada, establece que el Certificado de Calificación de Años de Servicio es el único documento oficial y válido a nivel nacional, que acredita el tiempo de servicios prestados por los servidores públicos y sirve de base para el pago del bono de antigüedad, cómputo de vacaciones, ascensos de categoría, jubilaciones y otros relacionados con los años de servicio calificados; empero no es menos cierto que, es obligación de la parte empleadora, requerir al trabajador la presentación de dicha documentación. En el caso de autos, ni el trabajador cumplió con dicha presentación de muto propio, ni la empresa exigió dicho cumplimiento; pero independientemente de lo señalado, la importancia fundamental radica en que no puede desconocerse que el bono de antigüedad constituye un derecho del trabajador, que si bien no fue cancelado durante la vigencia de la relación laboral -por la razón que fuera-, debe ser pagado a la culminación de esta, pues no debe olvidarse que de acuerdo a lo prescrito por el art. 48.III de la CPE, concordante con la previsión del art. 4 de la LGT, los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores, no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.
Por lo tanto, el argumento empleado por la parte recurrente, respecto que al no haberle pagado el bono de antigüedad que le correspondía al trabajador, no constituye una afectación a su derecho, sino simplemente es el cumplimiento de un trámite previo que todos los servidores públicos deben cumplir, no es válido ni aceptable, toda vez que el proceder de la aludida institución, si constituye un desconocimiento del derecho del trabajador, en sentido contrario a lo dispuesto por la Constitución Política del Estado.
3) Por otro lado, la parte recurrente alega la vulneración del art. 123 de la CPE, en sentido que el demandante, renunció a su fuente laboral el 7 de junio de 2013, es decir, cuatro años y cuatro meses posteriores a su vigencia y la prescripción establecida en los arts. 120 de la LGT y 163 de su Decreto Reglamentario, deberían surtir efectos hasta la vigencia de la nueva Constitución, cortándose la prescripción, a partir de esta; empero tanto la Sentencia como el Auto de Vista, de manera retroactiva, dispusieron el pago de beneficios sociales, como si la demanda laboral hubiera sido planteada dentro de los dos primeros años de vigencia de la Carta Magna, sin que exista fundamento legal válido para retrotraer hasta el 7 de febrero de 2007; en consecuencia, las liquidaciones de todos los conceptos, debieron efectuarse bajo ese marco constitucional.
La legislación laboral del Estado Boliviano, regula el instituto de la prescripción extintiva del derecho del trabajador en el artículo 120 de la Ley General del Trabajo, determinando que: "Las acciones y derechos provenientes de esta ley, se extinguirán en el término de dos años de haber nacido de ellas", por su parte el artículo 163 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, establece que: "Las acciones y derechos emergentes de la ley que se reglamente, se extinguirán en el término de dos años a partir de la fecha en que nacieron", institutos a la fecha aún vigentes, para aquellos derechos cuyo nacimiento fue anterior al régimen constitucional vigente. En ese sentido, la abundante jurisprudencia nacional, ha establecido también, que por el principio de protección e irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, la prescripción en materia social se interrumpe, por cualquier misiva, nota, dirigida al empleador u otro reclamo dirigido ante cualquier autoridad administrativa del trabajo, o la presentación de la demanda judicial, no importando que ésta sea legalmente notificada al empleador, por cuanto se observa para su aplicación, el principio proteccionista relacionado con otros principios como ser: el principio pro operario, expresado en la regla de aplicación de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa; el principio de la irrenunciabilidad de los derechos, de la primacía de la realidad, de razonabilidad, el de buena fe, entre otros; es decir, que en derecho laboral, la prescripción tiene su interpretación restrictiva, ya que previene la conservación del derecho, la subsistencia del derecho del trabajador y en definitiva, el cumplimiento efectivo de las obligaciones contraídas y no a su pérdida.
Por otro lado, el art. 48-IV de la CPE, dispone: “Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles”,
En ese contexto, según los antecedentes del proceso, el actor ingresó a trabajar a ASSANA, el 1 de diciembre de 2000 hasta el 7 de junio de 2013, y es recién concluida la relación laboral, que demandó el reintegro de sus beneficios sociales, con exactitud el 11 de julio del señalado año; al respecto, la Sentencia declaró probada en parte la excepción de prescripción opuesta por la empresa demandada –confirmada en alzada-, determinando que los derechos emergentes del 1 de diciembre del 2000 al 6 de febrero de 2007, prescribieron, en aplicación de los arts. 120 de la LGT y 163 de su Decreto Reglamentario, siendo imprescriptibles los derechos y acciones a partir de la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado, el 7 de febrero de 2009.
En ese entendido, siendo la propia Constitución Política del Estado que establece taxativamente la imprescriptibilidad de los derechos laborales y beneficios sociales, entre otros, de ninguna manera se aplicó retroactivamente dicha norma, sino simplemente se aplicó el precepto constitucional citado; siendo impertinente referir que la demanda hubiera sido planteada cuatro años después de la promulgación de la Carta Magna, aspecto que no tiene relevancia alguna frente a la disposición constitucional siendo que la misma goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa conforme al artículo 410. II, al encontrar contradicción en cuanto a la prescripción de los derechos laborales con lo señalado por el artículo 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario, debe darse aplicación preferente a lo establecido por la Constitución Política del Estado, por lo tanto, la aplicación de lo dispuesto por el artículo 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario, se reserva sólo para aquellos casos en los que el cómputo de los 2 años se haya producido antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, guardando de tal forma relación con el artículo 123 de la norma fundamental, en cuanto a la retroactividad de la ley.
4) En cuanto a la vulneración del principio intervencionista, de primacía de la realidad y de razonabilidad, contenidos en el art. 4 del DS N° 28699, así como el art. 48 de la CPE, porque a decir de la entidad recurrente, la Sentencia no contiene valoración adecuada e integral de la prueba de descargo, ni de los principios laborales, ni uso de la sana critica, advirtiendo la intencionalidad de favorecer a una de las partes al haber aplicado la irretroactividad de la norma en lo concerniente a la imprescriptibilidad; esta Sala no considera razonable hacer mayor énfasis, dado que, resulta incomprensible la cita de los principios referidos, por cuanto, no explica su pertinencia dentro del caso en análisis, ni expone la manera en que estos hubieran sido vulnerados; lo que tampoco hace respecto a la prueba que a criterio suyo no fue valorada de manera adecuada e integral, desconociendo este Tribunal a que medio probatorio se refiere; advirtiendo más bien, el contenido tendencioso de sus afirmaciones al sugerir la parcialidad del fallo.
b) Sobre la casación en la forma
Inicialmente, es necesario referir que, de la lectura del recurso de casación en la forma, se observa que este, no contiene elementos que hacen a esta modalidad de recurso, por lo que cabe recordarle a la entidad recurrente, que este medio de impugnación, dependiendo de si es planteado en la forma o en el fondo, persigue finalidades distintas; así, el recurso de casación en el fondo, busca invalidar una sentencia o un auto definitivo, cuando en estos se hubiera infringido una ley, ya sea interpretándola con error o aplicándola indebidamente, o cuando para arribar a la conclusión fáctica, se hubiere incurrido en error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; y el de casación en la forma, cuando se hubieren dictado esas resoluciones o tramitado esos procesos violando formas esenciales del proceso; casos en los que el Tribunal de casación examina y juzga tanto las cuestiones in iudicando como in procedendo para casar o anular la resolución o el proceso; en el primer caso, fallando en lo principal del litigio y, en el segundo, anulando el expediente para que, según el caso, se pronuncie el juez de origen o el Tribunal de alzada. De ahí que, la empresa demandante se equivoca al acusar la no correspondencia del pago del aguinaldo y de las vacaciones, dentro del recurso de casación en la forma, cuando claramente, son cuestiones que deben ser reclamadas en el recurso de casación de fondo; sin embargo, en aplicación del acceso a la justicia, despojándola de ritualismos, y dar respuesta a todos los extremos que motivaron la interposición del presente recurso, soslayando el error advertido, corresponde otorgar un pronunciamiento sobre los mismos, en la medida que hayan sido expuestos dichos argumentos.
Así, respecto al informe pericial y lo acusado en torno a él, ya se hizo referencia en el análisis contenido en el recurso de casación en el fondo, por lo que, ya no corresponde redundar al respecto.
Por otro lado, en cuanto al pago doble del agüinado, se observa que la parte recurrente incurre en falta de precisión, al referir simplemente que estos ya fueron cancelados en su integridad y hasta el último día de trabajo “…como cursa en las pruebas del proceso…” (sic), y que no existiría ninguno pendiente de pago; sin tomar en cuenta la obligación que tiene de fundamentar y sustentar sus afirmaciones y pretensiones, dado que no resulta suficiente, señalar que el referido beneficio fue cancelado, sin demostrar de manera efectiva y con prueba contundente que lo afirmado corresponde a la realidad de los hechos.
El art. 51 de la Ley del Estatuto de Funcionario Público de 22 de octubre de 1999, en su art. 51, reconoce el derecho de los funcionarios públicos a la precepción de un aguinaldo de navidad equivalente a un salario mensual o duodécimas correspondientes.
La ley de 18 de diciembre de 1944, establece que toda empresa comercial o industrial o cualquier otro negocio, está obligado a gratificar a sus empleados y obreros con un mes de sueldo y 25 de días de salario respectivamente como aguinaldo de navidad antes del 25 de diciembre de cada ano; previendo en el artículo siguiente, que la transgresión o incumplimiento la misma, será penada con el pago doble de las obligaciones antes referidas.
En ese entendido, al no haber una disposición en contrario, se entiende que ante el incumplimiento del pago del aguinaldo, sin importar que se trate de funcionario público o no, genera como sanción el pago doble del mismo; en consecuencia, lo afirmado por la empresa recurrente en sentido que al ser el trabajador funcionario público, no goza del pago doble de aguinaldo, carece de sustento, por cuanto, no existe normativa que respalde lo afirmado, consiguientemente, corresponde confirmar lo determinado en la Resolución impugnada.
Idéntico escenario se observa respecto a las vacaciones, respecto a las cuales señala que de acuerdo a la prueba de descargo –sin mencionar a cuales se refiere-, estas fueron canceladas en su totalidad a tiempo del pago de sus beneficios sociales, y que si bien, de acuerdo a lo observado en el finiquito de fs. 4 vta., estas fueron pagadas en un monto correspondiente a 60 días, sin embargo, de acuerdo a lo establecido precedentemente, estas fueron calculadas en base a un salario incorrecto, habiendo sido corregido dicho extremo y ratificado correctamente en alzada.
Como corolario, cabe mencionar que, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce en su art. 46, que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración, salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia, una existencia digna; asimismo, establece que el Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas, y refuerza la protección al trabajador como el sujeto más débil de la relación empleador – trabajador, a través de principios protectores en sus reglas: in dubio pro operario, de la condición más beneficiosa y de la norma más favorable, así como los de continuidad o estabilidad de la relación laboral, de inversión de la carga de la prueba, de primacía de la realidad y de no discriminación, previstos en el art. 48.II de la C.P.E. velando por el cumplimiento de los mismos a través del Órgano Judicial y una auténtica tutela del trabajador, estableciendo que los derechos y beneficios reconocidos en favor de estos, no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos. Bajo ese marco constitucional, siendo evidente el carácter proteccionista del Estado en favor del trabajador por considerarlo motor del desarrollo de la sociedad, reconociendo y precautelando el respeto y vigencia de sus derechos, resulta un desacierto de parte de la institución demandada, primero, pretender desconocer los derechos del trabajador emergentes de la relación laboral, y segundo, señalar que el pago de aquellos implicaría un daño económico al Estado, siendo esta afirmación totalmente contraria a las normas constitucionales citadas precedentemente, que más bien tienen como fin la protección del trabajador y sus derechos, de situaciones que pretendan desconocerlos. En ese sentido, la entidad recurrente, tenía la obligación constitucional de reconocer los beneficios reclamados y maliciosamente no pagados, o cancelados de forma equivocada, que desde ningún punto de vista constituyen daño económico al Estado, sino simple y llanamente, el cumplimiento de preceptos legales y constitucionales.
De lo anterior y con la consideraciones efectuadas, se desprende con toda nitidez, que de cara a lo planteado en el recurso de casación, no existió por parte del Tribunal de apelación, las violaciones acusadas; de lo que se concluye que la decisión asumida de confirmar la Sentencia, es correcta y mantener firme la disposición de pago de beneficios sociales al trabajador demandante, con la variante efectuada, advirtiéndose contrariamente a lo manifestado en casación, que el auto de vista impugnado se ajusta a las disposiciones legales en vigencia; por lo que corresponde resolver en el marco de las disposiciones legales contenidas en el art. 220. II del Código de Procesal Civil, en cumplimiento de la norma remisiva del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por el art. 184.1 de la CPE y 42.I numeral 1 de la Ley de Organización Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 165 a 171, interpuesto por la Administración de Aeropuertos Y servicios Auxiliares a la Navegación Aérea “ASSANA”, representada por Ebhert Vargas Daza contra el Auto de Vista N° 102/2018 de 27 de junio, dictado por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; declarándose en consecuencia su ejecutoria. Sin costas.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA
AUTO SUPREMO N° 465
Sucre, 24 de septiembre de 2019
DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES
Expediente: 380/2018
Demandante: Enrique Nieves López
Demandado: Administración de Aeropuertos y Servicios
Auxiliares a la Navegación Aérea
Proceso: Reintegro de Beneficios Sociales
Departamento: Tarija
Magistrada Relatora: María Cristina Díaz Sosa
VISTOS: El recurso de casación de fs. 165 a171, interpuesto por la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares a la Navegación Aérea (AASANA), por intermedio del Director Regional de Cochabamba Ebhert Vargas Daza, impugnando el Auto de Vista Nº 102/2018 de 27 de junio, cursante de fs. 153 a 160 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso por reintegro de beneficios sociales seguido por Enrique Nieves López contra la entidad recurrente; el Auto Interlocutorio N° 38/2018 de 16 de agosto, cursante a fs. 175 vta., que concedió el recurso; el Auto de 3 de septiembre del mismo año, de fs. 185 vta., que admitió el recurso; los antecedentes del proceso; y:
I.ANTECEDENTES DEL PROCESO
Sentencia
Tramitado el proceso por reliquidación de beneficios sociales, el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social del departamento de Tarija, pronunció la Sentencia de 26 de septiembre de 2013, cursante de fs. 128 a 132, que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 5 a 8, disponiendo que la institución demandada, mediante su representante legal, cancele en favor del actor, la suma de Bs.157.200,24.- (ciento cincuenta y siete mil doscientos 24/100 bolivianos), por concepto de beneficios sociales, de acuerdo a la planilla efectuada en la mencionada Resolución; sin costas, en aplicación del art. 39 de la Ley N° 1178; IMPROBADA la excepción de pago y parcialmente PROBADA la excepción de prescripción; con la aplicación de la multa del 30% a determinarse una vez ejecutoriado el fallo.
Auto de Vista
En grado de apelación deducido por la entidad demandada, la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista N° 102/2018 de 27 de junio, que CONFIRMÓ parcialmente la Sentencia recurrida, modificándose únicamente el bono de antigüedad de Bs.18.326,80.- (dieciocho mil trescientos veintiséis 80/100 bolivianos) a Bs. 12.025,00.- (doce mil veinticinco 00/100 bolivianos), manteniendo inalterable en lo demás. Sin costas, en aplicación del art. 39 de la Ley N° 1178.
Argumentos del recurso de casación
La empresa recurrente, por intermedio de su representante legal, funda su recurso de casación, en los siguientes argumentos:
a) Casación en el fondo
1) Violación del art. 55 de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 23 del Decreto Supremo (DS) N° 3691 de 3 de abril de 1954, con relación al pago por trabajos en días domingos y feriados.
El Auto de Vista recurrido, de forma parcializada e indebida, dispuso el pago de días domingos y feriados que no corresponden, al haber sido estos cancelados de manera oportuna, conforme evidencian las planillas de pagos que reflejan la cancelación de algunos meses por 36, 37, 38 días y más, por su condición de personal jornalero; lo que implica que se efectuaron pagos adicionales con días adicionales en el mes, que no pueden ser desconocidos como de manera negligente se hizo en el informe pericial, consiguientemente en la Sentencia y el Auto de Vista, condenándole a pagar nuevamente por los días domingos y feriados ya pagados y por el resto de domingos y feriados del año calendario, que no fueron trabajados por el actor; error que nace del informe pericial, en que se contabilizaron todos los domingos y feriados del año, sin discriminar ningún pago realizado; agravando la situación aún más, al haber dispuesto los recargos nocturnos, causando con ello, un daño económico al Estado.
La Sentencia como el Auto de Vista, conforme a los presupuestos legales establecidos por los arts. 23 del DS. 3691 y 55 de la LGT, debieron disponer que por los días domingos no pagados, se proceda al pago doble, y que, sumados al salario mensual, cumpliría el presupuesto del pago triple dispuesto en la normativa señalada; cómputo similar correspondería por los días feriados.
Respecto al pago por recargos nocturnos, de acuerdo a la planilla de pagos, estas contabilizan solamente los días lunes a sábado, lo que equivale a que, el salario mensual simplemente es de 23, 24 o 25 días al mes, sin contar los días domingos, feriados y recargos nocturnos; sin embargo, las planillas acreditan que se cancelaron días adicionales precisamente porque se reconoció por pago de domingos, feriados y recargos nocturnos; prueba de ello es que algunos meses, los días cancelados según planillas, asciende hasta 43 días; aspectos que no fueron considerados en Sentencia, pretendiendo que se vuelva a cancelar estos conceptos que fueron oportunamente cancelados; además por los periodos 2007 y 2008 que ya están prescritos.
2) Violación de la Resolución Ministerial (RM) N° 632 de 7 de diciembre de 2007.
La normativa señalada, dispone que el Certificado de Calificación de Años de Servicio, es el único documento oficial y válido que acredita el tiempo de servicios prestados por los servidores públicos y sirve para el pago del bono de antigüedad, cómputo de vacaciones, ascensos de categoría, jubilaciones y otros relacionados con los años de servicio calificados; por ello, quienes no cumplen con dicho requisito, no son beneficiados con el aludido bono, lo que no ocurrió en el caso presente; en consecuencia, no se está afectando un derecho, simplemente, se dispuso el cumplimiento de un trámite previo que todos los servidores públicos deben observar.
3) Vulneración del art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE)
El demandante, renunció a su fuente laboral a partir del 07 de junio de 2013, cuatro años y cuatro meses posteriores a la vigencia de la nueva Constitución Política del Estado; consecuentemente, sus derechos son declarados imprescriptibles a partir de la promulgación de esta, y los efectos prescriptivos de los arts. 120 de la LGT y 163 de su Decreto Reglamentario, deberían surtir sus efectos hasta la vigencia de la nueva Constitución Política del Estado, cortándose dicha prescripción, a partir de dicha vigencia; sin embargo, la Sentencia y el Auto de Vista, aplican un efecto retroactivo, como si la demanda laboral se hubiera planteado dentro de los dos primeros años de vigencia de la Carta Magna; empero, en el caso, no existe argumento valedero para retrotraerlo hasta el 7 de febrero de 2007, porque la demanda fue planteada después de 4 años y cuatro meses a la vigencia de la referida norma, pues no existe ninguna disposición legal expresa que disponga la retroactividad de la imprescriptibilidad dispuesta por la Constitución hasta el 7 de febrero de 2007; por lo tanto, de acuerdo a lo establecido en el art. 123 de la referida norma, las liquidaciones debieron efectuarse bajo ese marco constitucional.
4) Vulneración de los principios laborales.
Se vulneró lo dispuesto en el art. 4 del DS 28699, concerniente al principio intervencionista, de primacía de la realidad y de razonabilidad; así como tampoco se respetó lo dispuesto en el art. 48 de la CPE; pues, la sentencia fue fundamentada sin la correspondiente valoración jurídica de los principios laborales, que no solamente favorecen al trabajador; así como tampoco hubo una valoración adecuada e integral de la prueba de descargo y mucho menos el análisis legal; aspectos que agravian los intereses de la institución. Por otro lado, el juzgador no hizo uso de las reglas de la sana crítica , advirtiéndose la intencionalidad de favorecer a una de las partes, al asumir criterios ambiguos y consignado montos irreales, aplicando la irretroactividad inexistente en lo concerniente a la imprescriptibilidad; toda vez que, correspondía que ambas instancias se enmarquen en los principios señalados, y el no haberlo hecho constituye incongruencia.
b) Casación en la forma
i) Informe pericial deficiente que sirvió de fundamento a la Sentencia, y fue omitido por el Auto de Vista impugnado
La modalidad de cálculo efectuado por el perito de oficio, adolece de muchas deficiencias y errores de concepción; así, el cálculo para el pago de los días domingos y feriados, se advierten dos errores, referidos a la cantidad de domingos y feriados y el monto del salario para dicho cálculo. Se consideró la totalidad de los domingos y feriados del calendario y fueron multiplicados por todas las gestiones, de ello se obtuvo los montos irreales; lo cual da a entender que el actor, trabajó doce años y medio, durante todos los días, sin descanso y en algunos casos hasta 24 horas; no se consideraron los días ya pagados conforme se demostró en planillas, ignorando los roles de turnos que autorizan trabajar únicamente por dos domingos al mes y descansar los otros dos; al respecto, debiera aplicarse el principio de verdad material.
Otro aspecto, está referido al monto salarial considerado para el pago de los días domingos y feriados, pues si bien el demandante tenía un salario equivalente al mínimo nacional, el mismo, sufrió incrementos cada gestión; empero, el perito obtuvo el promedio indemnizable irreal de aproximadamente Bs.5000, multiplicándolo por todos los domingos y feriados de los 12 años y medio, siendo que debió tomar como base de cálculo el salario mensual equivalente al salario básico que se le pagaba, sin considerar bonos y otros, deduciendo domingos y feriados cancelados conforme a las planillas existentes, y también considerar únicamente dos domingos al mes, que es lo máximo permitido.
ii) Con relación a la condenación por domingos y feriados y por recargos nocturnos.
El cálculo de la liquidación por concepto de trabajos en días domingos, feriados y recargos nocturnos, debió realizarse en base al monto equivalente a su haber básico, en este caso, con el salario mínimo nacional establecido para cada gestión, no así con el monto del promedio indemnizable, que es irreal, inflado y absurdo.
No obstante haberse cancelado los referidos domingos, feriados y recargos nocturnos con el reconocimiento de días adicionales de trabajo, la liquidación por dichos montos elaborados por el informe pericial, copiado por la Sentencia y confirmado por el Auto de Vista, es errónea y debe ser revisada.
iii) Con relación al pago del aguinaldo indebidamente condenado al pago doble
Los aguinaldos fueron oportunamente cancelados en su integridad, como consta en las pruebas del proceso, no existe pago pendiente y lo determinado en Sentencia, no tiene justificación legal, debido a que se obtuvo un promedio indemnizable irreal y en cuya base se efectuó un reajuste. Siendo ASSANA una entidad del Estado, y el actor un servidor público, no corresponde la condenación con el pago doble del aguinaldo, contraviniendo de esta manera, la línea jurisprudencial que no reconoce para los servidores públicos, el pago del doble aguinaldo (Auto Supremo N° 45 de 8 de abril de “1983”)
iv) Con relación a la condenación por vacaciones
Conforme se tiene de la prueba de descargo, las vacaciones fueron canceladas en su totalidad a tiempo del pago de beneficios sociales, e ignorando los alcances de la prescripción y bajo un promedio indemnizable real, condenaron al pago de derechos inexistentes. Para la compensación en dinero por las vacaciones no utilizadas, es considerado únicamente el haber básico y no el promedio indemnizable, así se canceló junto a la liquidación de beneficios sociales.
Petitorio
Solicita se case el Auto de Vista recurrido, en lo concerniente a los puntos recurridos.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS LEGALES Y DOCTRINALES APLICADOS AL CASO CONCRETO
En consideración de los argumentos expuestos por la entidad recurrente, de acuerdo a la problemática planteada, se realiza una interpretación desde la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso concreto; bajo ese marco caben las siguientes consideraciones de orden legal.
a) En cuanto a la casación en el fondo:
1) En cuanto a la violación del art. 55 de la LGT y el art. 23 del DS 3691, el recurrente acusa que el Tribunal de alzada, habría dispuesto indebidamente el pago de días domingos y feriados, siendo que estos ya fueron cancelados de forma oportuna, condenándole a pagar nuevamente por los ya cancelados y por aquellos no trabajados; error que nace del informe pericial, en el que se contabilizaron todos los domingos y feriados del año, y no se restó ningún pago realizado.
Con carácter previo, dado que los argumentos señalados precedentemente, guardan estrecha relación con los aspectos acusados en el recurso de casación en la forma, referentes a la supuesta deficiencia del Informe Pericial, el erróneo cálculo de días domingos, feriados y recargo nocturno, que a decir del recurrente debió realizarse con el monto equivalente a su haber básico y no con el promedio indemnizable, se procederá a dar respuesta a todos los extremos mencionados de manera conjunta.
Así, para constatar si lo precedentemente señalado es evidente o no, corresponde revisar inicialmente, el contenido del informe pericial cursante de fs. 114 a 125 de obrados, acusado como erróneo por la entidad recurrente, de cuya lectura se observa que, en cuanto al pago de días domingos, estableció que en base a lo dispuesto por los arts. 55 de la LGT y 23 del DS 3691, consideró para el cálculo del caso presente, la información proporcionada por ambas partes en las planillas mensuales de asistencia de cada mes, desde febrero de 2007 a junio de 2013, conforme a los periodos efectivamente trabajados, aclarando que para las gestiones 2012 y 2013, se consideró únicamente el pago doble debido a que en esas gestiones, recién se pagó al actor, por los 30 días trabajados completos y no por jornal como anteriormente se lo hacía; determinando de acuerdo a la liquidación efectuada, que existía una diferencia por cancelar de Bs.57.718,67 (cincuenta y siete mil setecientos dieciocho 67/100 bolivianos).
Respecto a los días feriados trabajados, haciendo cita de los arts. 55 de la LGT y el 31 de su Decreto Reglamentario, estableció que para las gestiones 2012 y 2013 se consideró solamente el pago doble, porque para las aludidas gestiones, se le canceló por los 30 días trabajados completos y no por jornal, determinando un saldo pendiente de pago de Bs.13.918,00 (trece mil novecientos dieciocho 00/100 bolivianos).
Seguidamente refirió que, conforme al análisis efectuado, a lo instruido en la Resolución de fs. 112 y de acuerdo a la actividad desarrollada por el trabajador, se consideró la información proporcionada en las planillas de pago de salarios como jornalero el ítem de domingos, feriados y horas extras como un pago a cuenta de estos ítems, mismos que al no poderse disgregar, se detallaban en el cuadro efectuado, y serían considerados como un pago a cuenta al final de la liquidación; de esa forma, en el cuadro señalado, se consignó el pago a cuenta de las planillas proporcionadas, por los conceptos anteriormente referidos, de las gestiones 2007 a 2013, haciendo un total de Bs.22.063.00.- (veintidós mil sesenta y tres 00/100 bolivianos), monto que en la planilla de resumen de beneficios sociales en la que se consignó el total de los conceptos a pagarse, se dedujo la referida suma de Bs.22.063.00.-; por lo tanto, el monto final total por concepto de reliquidación de beneficios sociales consignado en el informe pericial cuestionado de Bs. 157.200,00.- (ciento cincuenta y siete mil doscientos 99/100 bolivianos), se obtuvo de la sumatoria total de los conceptos adeudados, y la resta de lo cancelado por la parte empleadora por los conceptos de días domingos y feriados trabajados.
Lo anterior, denota la falta de veracidad de las afirmaciones de la entidad recurrente, al señalar que el referido informe pericial, no consideró las pruebas de descargo sobre los pagos efectuados por los días domingos y feriados, contabilizando todos los existentes en el calendario, sin “discernir ni discriminar absolutamente ningún pago efectuado” (cfr. fs. 166), condenándole a liquidar nuevamente por el mismo concepto, además de los restantes no trabajados; pues como se tiene dicho, el señalado informe pericial, restó el monto que había sido cancelado, de acuerdo a las planillas de pago arrimadas al proceso.
Sobre esa base técnica, la Sentencia confirmó la suma total establecida en el informe pericial; del mismo modo el Auto de Vista ahora recurrido, avaló este aspecto, citando de manera detallada las planillas de asistencia del actor a su fuente laboral, verificando el trabajo efectuado en días domingos, feriados, y los turnos rotativos realizados, los horarios y la frecuencia de estos; advirtiendo las gestiones en que los domingos y días feriados fueron cancelados, empero no de manera correcta, y de las gestiones que no fueron pagadas; concluyendo en base a dicha documentación, que no era evidente que la entidad demandada hubiera cancelado al actor todo lo debido por estos conceptos, estableciendo que el juez a quo, obró correctamente al disponer el pago por trabajos, feriados y recarga nocturna no cancelada en forma correcta en favor del actor. De lo anterior, se observa una vez más que las apreciaciones de la entidad demandada no son correctas, en el entendido que no es evidente que se le hubiera condenado al pago de los días domingos, feriados y recargos nocturnos ya cancelados.
En cuanto a la invocación que realiza el recurrente respecto del salario promedio indemnizable, el artículo 19 de la LGT dispone que: "El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses." (Las negrillas son añadidas). Por su parte, el artículo 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940, establece que, a efectos de pago de indemnizaciones, desahucios, etc., se consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, las voluntarias y toda otra remuneración percibida. Finalmente, la primera parte del artículo 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, señala que: "El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo de que se trate."
En relación con las normas precedentemente glosadas, se establece que el promedio salarial indemnizable está constituido por el término medio de los salarios efectivamente percibidos por el trabajador en los últimos tres meses; es decir, que el cálculo efectuado en el informe pericial, que sirvió de base para la determinación asumida en Sentencia, y confirmada en alzada, es correcto, pues ese debería ser el monto que efectivamente debió percibir el trabajador en los meses abril, mayo y junio de 2013, por lo que no se demuestra que fuera evidente la vulneración acusada.
En ese sentido, el informe pericial aclara en la página 115, que para el salario promedio indemnizable de la última gestión, se consideró el monto señalado en las planillas de sueldo, y sólo sirve como base de cálculo para el desahucio, indemnización por años de servicio, vacaciones y aguinaldo. Asimismo, el salario básico de cada gestión, es la base que determina el cálculo del bono de frontera, pago de días domingos, feriados y recargo nocturno del 25%. Finalmente, que el salario mínimo nacional, se consideró para la base del cálculo de todas las gestiones y el porcentaje que corresponda a la antigüedad del trabajador, sería la base de cálculo para el bono de antigüedad; sin embargo, respecto a este último concepto y corrigiendo el error, el Tribunal de alzada determinó su cálculo, considerando el mínimo nacional determinado para cada gestión.
2) La entidad recurrente, acusa a la vulneración de la RM N° 632, en sentido que el Tribunal de alzada confirmó el pago del bono de antigüedad, siendo que el trabajador al tener la condición de funcionario público no goza del mismo pues incumplió con la presentación del Certificado de Calificación de Años de Servicio, reconocido por la norma señalada como el único documento válido para acceder al beneficio señalado -entre otros-, por lo que el disponer su pago, genera para la institución, responsabilidad administrativa e incluso penal, aclarando al respecto, que no desconoció su pago, sino que se dispuso el cumplimiento de un trámite previo.
Al respecto, evidentemente el artículo tercero de la RM 632, invocado como vulnerada, establece que el Certificado de Calificación de Años de Servicio es el único documento oficial y válido a nivel nacional, que acredita el tiempo de servicios prestados por los servidores públicos y sirve de base para el pago del bono de antigüedad, cómputo de vacaciones, ascensos de categoría, jubilaciones y otros relacionados con los años de servicio calificados; empero no es menos cierto que, es obligación de la parte empleadora, requerir al trabajador la presentación de dicha documentación. En el caso de autos, ni el trabajador cumplió con dicha presentación de muto propio, ni la empresa exigió dicho cumplimiento; pero independientemente de lo señalado, la importancia fundamental radica en que no puede desconocerse que el bono de antigüedad constituye un derecho del trabajador, que si bien no fue cancelado durante la vigencia de la relación laboral -por la razón que fuera-, debe ser pagado a la culminación de esta, pues no debe olvidarse que de acuerdo a lo prescrito por el art. 48.III de la CPE, concordante con la previsión del art. 4 de la LGT, los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores, no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.
Por lo tanto, el argumento empleado por la parte recurrente, respecto que al no haberle pagado el bono de antigüedad que le correspondía al trabajador, no constituye una afectación a su derecho, sino simplemente es el cumplimiento de un trámite previo que todos los servidores públicos deben cumplir, no es válido ni aceptable, toda vez que el proceder de la aludida institución, si constituye un desconocimiento del derecho del trabajador, en sentido contrario a lo dispuesto por la Constitución Política del Estado.
3) Por otro lado, la parte recurrente alega la vulneración del art. 123 de la CPE, en sentido que el demandante, renunció a su fuente laboral el 7 de junio de 2013, es decir, cuatro años y cuatro meses posteriores a su vigencia y la prescripción establecida en los arts. 120 de la LGT y 163 de su Decreto Reglamentario, deberían surtir efectos hasta la vigencia de la nueva Constitución, cortándose la prescripción, a partir de esta; empero tanto la Sentencia como el Auto de Vista, de manera retroactiva, dispusieron el pago de beneficios sociales, como si la demanda laboral hubiera sido planteada dentro de los dos primeros años de vigencia de la Carta Magna, sin que exista fundamento legal válido para retrotraer hasta el 7 de febrero de 2007; en consecuencia, las liquidaciones de todos los conceptos, debieron efectuarse bajo ese marco constitucional.
La legislación laboral del Estado Boliviano, regula el instituto de la prescripción extintiva del derecho del trabajador en el artículo 120 de la Ley General del Trabajo, determinando que: "Las acciones y derechos provenientes de esta ley, se extinguirán en el término de dos años de haber nacido de ellas", por su parte el artículo 163 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, establece que: "Las acciones y derechos emergentes de la ley que se reglamente, se extinguirán en el término de dos años a partir de la fecha en que nacieron", institutos a la fecha aún vigentes, para aquellos derechos cuyo nacimiento fue anterior al régimen constitucional vigente. En ese sentido, la abundante jurisprudencia nacional, ha establecido también, que por el principio de protección e irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, la prescripción en materia social se interrumpe, por cualquier misiva, nota, dirigida al empleador u otro reclamo dirigido ante cualquier autoridad administrativa del trabajo, o la presentación de la demanda judicial, no importando que ésta sea legalmente notificada al empleador, por cuanto se observa para su aplicación, el principio proteccionista relacionado con otros principios como ser: el principio pro operario, expresado en la regla de aplicación de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa; el principio de la irrenunciabilidad de los derechos, de la primacía de la realidad, de razonabilidad, el de buena fe, entre otros; es decir, que en derecho laboral, la prescripción tiene su interpretación restrictiva, ya que previene la conservación del derecho, la subsistencia del derecho del trabajador y en definitiva, el cumplimiento efectivo de las obligaciones contraídas y no a su pérdida.
Por otro lado, el art. 48-IV de la CPE, dispone: “Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles”,
En ese contexto, según los antecedentes del proceso, el actor ingresó a trabajar a ASSANA, el 1 de diciembre de 2000 hasta el 7 de junio de 2013, y es recién concluida la relación laboral, que demandó el reintegro de sus beneficios sociales, con exactitud el 11 de julio del señalado año; al respecto, la Sentencia declaró probada en parte la excepción de prescripción opuesta por la empresa demandada –confirmada en alzada-, determinando que los derechos emergentes del 1 de diciembre del 2000 al 6 de febrero de 2007, prescribieron, en aplicación de los arts. 120 de la LGT y 163 de su Decreto Reglamentario, siendo imprescriptibles los derechos y acciones a partir de la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado, el 7 de febrero de 2009.
En ese entendido, siendo la propia Constitución Política del Estado que establece taxativamente la imprescriptibilidad de los derechos laborales y beneficios sociales, entre otros, de ninguna manera se aplicó retroactivamente dicha norma, sino simplemente se aplicó el precepto constitucional citado; siendo impertinente referir que la demanda hubiera sido planteada cuatro años después de la promulgación de la Carta Magna, aspecto que no tiene relevancia alguna frente a la disposición constitucional siendo que la misma goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa conforme al artículo 410. II, al encontrar contradicción en cuanto a la prescripción de los derechos laborales con lo señalado por el artículo 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario, debe darse aplicación preferente a lo establecido por la Constitución Política del Estado, por lo tanto, la aplicación de lo dispuesto por el artículo 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario, se reserva sólo para aquellos casos en los que el cómputo de los 2 años se haya producido antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, guardando de tal forma relación con el artículo 123 de la norma fundamental, en cuanto a la retroactividad de la ley.
4) En cuanto a la vulneración del principio intervencionista, de primacía de la realidad y de razonabilidad, contenidos en el art. 4 del DS N° 28699, así como el art. 48 de la CPE, porque a decir de la entidad recurrente, la Sentencia no contiene valoración adecuada e integral de la prueba de descargo, ni de los principios laborales, ni uso de la sana critica, advirtiendo la intencionalidad de favorecer a una de las partes al haber aplicado la irretroactividad de la norma en lo concerniente a la imprescriptibilidad; esta Sala no considera razonable hacer mayor énfasis, dado que, resulta incomprensible la cita de los principios referidos, por cuanto, no explica su pertinencia dentro del caso en análisis, ni expone la manera en que estos hubieran sido vulnerados; lo que tampoco hace respecto a la prueba que a criterio suyo no fue valorada de manera adecuada e integral, desconociendo este Tribunal a que medio probatorio se refiere; advirtiendo más bien, el contenido tendencioso de sus afirmaciones al sugerir la parcialidad del fallo.
b) Sobre la casación en la forma
Inicialmente, es necesario referir que, de la lectura del recurso de casación en la forma, se observa que este, no contiene elementos que hacen a esta modalidad de recurso, por lo que cabe recordarle a la entidad recurrente, que este medio de impugnación, dependiendo de si es planteado en la forma o en el fondo, persigue finalidades distintas; así, el recurso de casación en el fondo, busca invalidar una sentencia o un auto definitivo, cuando en estos se hubiera infringido una ley, ya sea interpretándola con error o aplicándola indebidamente, o cuando para arribar a la conclusión fáctica, se hubiere incurrido en error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; y el de casación en la forma, cuando se hubieren dictado esas resoluciones o tramitado esos procesos violando formas esenciales del proceso; casos en los que el Tribunal de casación examina y juzga tanto las cuestiones in iudicando como in procedendo para casar o anular la resolución o el proceso; en el primer caso, fallando en lo principal del litigio y, en el segundo, anulando el expediente para que, según el caso, se pronuncie el juez de origen o el Tribunal de alzada. De ahí que, la empresa demandante se equivoca al acusar la no correspondencia del pago del aguinaldo y de las vacaciones, dentro del recurso de casación en la forma, cuando claramente, son cuestiones que deben ser reclamadas en el recurso de casación de fondo; sin embargo, en aplicación del acceso a la justicia, despojándola de ritualismos, y dar respuesta a todos los extremos que motivaron la interposición del presente recurso, soslayando el error advertido, corresponde otorgar un pronunciamiento sobre los mismos, en la medida que hayan sido expuestos dichos argumentos.
Así, respecto al informe pericial y lo acusado en torno a él, ya se hizo referencia en el análisis contenido en el recurso de casación en el fondo, por lo que, ya no corresponde redundar al respecto.
Por otro lado, en cuanto al pago doble del agüinado, se observa que la parte recurrente incurre en falta de precisión, al referir simplemente que estos ya fueron cancelados en su integridad y hasta el último día de trabajo “…como cursa en las pruebas del proceso…” (sic), y que no existiría ninguno pendiente de pago; sin tomar en cuenta la obligación que tiene de fundamentar y sustentar sus afirmaciones y pretensiones, dado que no resulta suficiente, señalar que el referido beneficio fue cancelado, sin demostrar de manera efectiva y con prueba contundente que lo afirmado corresponde a la realidad de los hechos.
El art. 51 de la Ley del Estatuto de Funcionario Público de 22 de octubre de 1999, en su art. 51, reconoce el derecho de los funcionarios públicos a la precepción de un aguinaldo de navidad equivalente a un salario mensual o duodécimas correspondientes.
La ley de 18 de diciembre de 1944, establece que toda empresa comercial o industrial o cualquier otro negocio, está obligado a gratificar a sus empleados y obreros con un mes de sueldo y 25 de días de salario respectivamente como aguinaldo de navidad antes del 25 de diciembre de cada ano; previendo en el artículo siguiente, que la transgresión o incumplimiento la misma, será penada con el pago doble de las obligaciones antes referidas.
En ese entendido, al no haber una disposición en contrario, se entiende que ante el incumplimiento del pago del aguinaldo, sin importar que se trate de funcionario público o no, genera como sanción el pago doble del mismo; en consecuencia, lo afirmado por la empresa recurrente en sentido que al ser el trabajador funcionario público, no goza del pago doble de aguinaldo, carece de sustento, por cuanto, no existe normativa que respalde lo afirmado, consiguientemente, corresponde confirmar lo determinado en la Resolución impugnada.
Idéntico escenario se observa respecto a las vacaciones, respecto a las cuales señala que de acuerdo a la prueba de descargo –sin mencionar a cuales se refiere-, estas fueron canceladas en su totalidad a tiempo del pago de sus beneficios sociales, y que si bien, de acuerdo a lo observado en el finiquito de fs. 4 vta., estas fueron pagadas en un monto correspondiente a 60 días, sin embargo, de acuerdo a lo establecido precedentemente, estas fueron calculadas en base a un salario incorrecto, habiendo sido corregido dicho extremo y ratificado correctamente en alzada.
Como corolario, cabe mencionar que, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce en su art. 46, que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración, salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia, una existencia digna; asimismo, establece que el Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas, y refuerza la protección al trabajador como el sujeto más débil de la relación empleador – trabajador, a través de principios protectores en sus reglas: in dubio pro operario, de la condición más beneficiosa y de la norma más favorable, así como los de continuidad o estabilidad de la relación laboral, de inversión de la carga de la prueba, de primacía de la realidad y de no discriminación, previstos en el art. 48.II de la C.P.E. velando por el cumplimiento de los mismos a través del Órgano Judicial y una auténtica tutela del trabajador, estableciendo que los derechos y beneficios reconocidos en favor de estos, no pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos. Bajo ese marco constitucional, siendo evidente el carácter proteccionista del Estado en favor del trabajador por considerarlo motor del desarrollo de la sociedad, reconociendo y precautelando el respeto y vigencia de sus derechos, resulta un desacierto de parte de la institución demandada, primero, pretender desconocer los derechos del trabajador emergentes de la relación laboral, y segundo, señalar que el pago de aquellos implicaría un daño económico al Estado, siendo esta afirmación totalmente contraria a las normas constitucionales citadas precedentemente, que más bien tienen como fin la protección del trabajador y sus derechos, de situaciones que pretendan desconocerlos. En ese sentido, la entidad recurrente, tenía la obligación constitucional de reconocer los beneficios reclamados y maliciosamente no pagados, o cancelados de forma equivocada, que desde ningún punto de vista constituyen daño económico al Estado, sino simple y llanamente, el cumplimiento de preceptos legales y constitucionales.
De lo anterior y con la consideraciones efectuadas, se desprende con toda nitidez, que de cara a lo planteado en el recurso de casación, no existió por parte del Tribunal de apelación, las violaciones acusadas; de lo que se concluye que la decisión asumida de confirmar la Sentencia, es correcta y mantener firme la disposición de pago de beneficios sociales al trabajador demandante, con la variante efectuada, advirtiéndose contrariamente a lo manifestado en casación, que el auto de vista impugnado se ajusta a las disposiciones legales en vigencia; por lo que corresponde resolver en el marco de las disposiciones legales contenidas en el art. 220. II del Código de Procesal Civil, en cumplimiento de la norma remisiva del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por el art. 184.1 de la CPE y 42.I numeral 1 de la Ley de Organización Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 165 a 171, interpuesto por la Administración de Aeropuertos Y servicios Auxiliares a la Navegación Aérea “ASSANA”, representada por Ebhert Vargas Daza contra el Auto de Vista N° 102/2018 de 27 de junio, dictado por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; declarándose en consecuencia su ejecutoria. Sin costas.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.