AMPARO DIRECTO 278/2014 (CUADERNO AUXILIAR 447/2014) DEL ÍNDICE DEL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO, CON APOYO DEL QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA QUINTA REGIÓN, CON RESIDENCIA EN LA PAZ, BAJA CALI

"3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden público, la moral o la salud pública o los derechos y libertades de los demás.

"4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede ser asimismo, restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público."

De lo transcrito se observa que, el derecho de tránsito no es irrestricto, sino que dicha garantía puede limitarse para la prevención de infracciones ya sean penales o administrativas, incluso por cuestiones de orden público o seguridad de los derechos de los demás.

En ese contexto, se tiene que el fin perseguido y que es constitucionalmente válido es la seguridad pública; el acto de autoridad consistente en la "revisión precautoria", la cual implica una restricción momentánea de la libertad de tránsito, está prevista en la legislación nacional y ésta es congruente con los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano; y, finalmente se cumple con el requisito de razonabilidad, pues, la simple revisión precautoria que se efectúe sobre una persona, respecto de la cual existen indicios de que está cometiendo un delito (como es el hecho de que diversa fémina señaló que metros atrás una mujer realizaba la venta de droga que llevaba en una bolsa negra, como la que se aseguró a la impetrante), se considera una medida suficiente, para lograr la finalidad de prevención del ilícito.

Por ende, es inconcuso que sí existen disposiciones legales que facultan a los policías para prevenir la comisión de los delitos que funden la necesidad de su intervención; de ahí, que si en el caso concreto, los policías aprehensores tuvieron conocimiento de la posible comisión de un delito (porque una persona del sexo femenino les informó que metros atrás se realizaba la venta de droga) su fin era lícito, ya que constituía precisamente la prevención de una conducta delictiva.

Además, cabe precisar que en el ejercicio de sus funciones, los policías están legitimados para, en defensa de su integridad personal, realizar un registro preventivo, como técnica de intervención corporal en la que, mediante una revisión física rigurosa de la persona detenida, indumentaria, objetos que lleve consigo, para localizar e incautar, en su caso, armas u objetos susceptibles de causar un daño físico.

Por tanto, si durante la revisión de la bolsa negra que los aprehensores, a simple vista observaron que sostenía la impetrante, misma que contenía una bolsa ziploc albergando lo que resultó ser marihuana, es evidente que en ese momento se descubrió la conducta probablemente constitutiva de delito sobre la cual los policías son testigos directos, dado que la posesión de narcóticos, es un delito de carácter permanente que se consuma durante todo el tiempo que se tienen bajo su radio de acción y disponibilidad inmediata la droga afecta, esto es, que se encuentre al alcance del sujeto activo y con lo cual se pone en riesgo el bien jurídico tutelado por la norma, la salud pública.

En esas condiciones, existe obligación de detener a la persona que sea descubierta en la comisión de un hecho ilícito, como lo es la posesión de narcóticos, sin el permiso correspondiente, de lo cual, los policías se enteraron en el ejercicio de sus funciones de prevención de delito, que la propia Constitución y la legislación federal les otorgan, y éstos se ciñeron al procedimiento y la llevaron ante el representante social; por tanto, y opuesto a lo afirmado por el defensor de la quejosa, existió flagrancia delictiva, por lo que no se vulneraron sus derechos fundamentales.

Al respecto, es dable destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las sentencias emitidas en los casos Acosta Calderón contra Ecuador y López Álvarez contra Honduras, sostuvo la legalidad de revisiones y detención que se dieron en supuestos similares a los antes relatados.

Así, en sentencia emitida el veinticuatro de junio de dos mil cinco, al resolver el fondo del caso Acosta Calderón contra Ecuador, la Corte señaló lo siguiente (énfasis añadido):

"... 50. Después de analizados los elementos probatorios, la declaración del perito, así como los alegatos de la Comisión y de los representantes, la Corte considera probados los siguientes hechos:-50.1. El señor Acosta Calderón, de nacionalidad colombiana, nació el 20 de agosto de 1962 y tenía 27 años de edad cuando ocurrieron los hechos. Residía en Putumayo, Colombia, y se dedicaba a la agricultura. ... En relación con la detención y el proceso penal seguido contra el señor Acosta Calderón. 50.2. El señor Acosta Calderón fue arrestado el 15 de noviembre de 1989 en el Ecuador por la Policía Militar de Aduana bajo sospecha de tráfico de drogas. El parte policial rendido ese día indica que en una maleta incautada a la presunta víctima se halló una sustancia que la policía presumió era ‘pasta de cocaína’ ... Alegatos de la Comisión. 51. En relación con el artículo 7 de la Convención Americana la Comisión alegó que: a) el arresto del señor Acosta Calderón ‘fue efectuado in flagrante delicto (sic), cuando la Policía Militar de Aduana halló una sustancia que posiblemente tenía la apariencia de una droga prohibida, en cuyo caso la Comisión no podría decir que el arresto de por sí haya sido arbitrario’; ... Alegatos de los representantes. 52. En relación con el artículo 7 de la Convención Americana, los representantes hicieron suyas las alegaciones hechas por la Comisión y además señalaron que: a) la presunta víctima fue detenida sin ‘una orden de prisión preventiva o de detención dictada por un Juez. ... La policía no podía realizar la detención bajo una presunción, ... no podía «presumirse» que se trataba de una sustancia sujeta a control, el deber de la policía era determinar, en el mismo acto, que la (supuesta) sustancia (incautada a la presunta víctima) era ilegal’; b) al no existir prueba alguna en contra del señor Acosta Calderón ‘nunca pudo existir flagrancia, que habría sido la causa legal para la detención’; c) ‘la ley doméstica no establece que la mera posibilidad de una eventual infracción sea causa para realizar la detención, por el contrario, el delito debe encontrarse perpetrando al momento de la detención o haberse perpetrado inmediatamente antes. Toda detención que no cumpla con este requisito es arbitraria’; ... 56. Esta Corte ha señalado que la protección de la libertad salvaguarda ‘tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal’. 57. Asimismo, este tribunal ha manifestado, en relación con los incisos 2 y 3 del artículo 7 de la Convención, relativo a la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, que: según el primero de tales supuestos normativos (artículo 7.2 de la Convención) nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto (artículo 7.3 de la Convención), se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad. 58. La Constitución Ecuatoriana vigente en el momento del arresto de la presunta víctima disponía en su artículo 19.17.h que: nadie será privado de su libertad sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele sin fórmula de juicio por más de 24 horas ... . 59. Por su parte, el Código de Procedimiento Penal del Ecuador de 1983, vigente en la época de los hechos, establecía en su artículo 174 que: en caso de delito flagrante cualquier persona puede aprehender al autor y conducirlo a presencia del Juez competente o de un agente de la Policía Nacional o de la Policía Judicial. En este último caso, el agente inmediatamente pondrá al detenido a órdenes del Juez, junto con el parte respectivo. ... 60. A su vez, el artículo 175 del mismo Código de Procedimiento Penal disponía que el flagrante delicto (sic) se produce cuando un delito: ... se comete en presencia de una o más personas o cuando se lo descubre inmediatamente después de su comisión, si el autor es aprehendido con armas, instrumentos o documentos relacionados al delito recién cometido. 61. De conformidad con los artículos 19.17.h de la Constitución Política y 174 y 175 del Código de Procedimiento Penal del Ecuador, vigentes al momento de los hechos, se requería orden judicial para detener a una persona, salvo que haya sido aprehendida en delito flagrante. Tal y como lo señala la Comisión y, contrario a lo señalado por los representantes, el arresto del señor Acosta Calderón fue efectuado en supuesto flagrante delicto (sic), tal y como lo establece el derecho interno ecuatoriano. La Policía Militar de Aduana realizó el arresto al hallar al señor Acosta Calderón con una sustancia que tenía la apariencia de una droga prohibida, por lo que el arresto de por sí no fue ilegal. 62. Esta Corte recuerda que, de conformidad con la misma legislación interna, en el presente caso se debieron seguir los procedimientos relativos a la comprobación de los elementos del tipo penal aplicado que pudieran dar pie a la subsistencia de las causales de la detención en supuesta flagrancia y la apertura de un proceso penal en contra de la persona detenida. ..."

Por otra parte, en sentencia emitida el uno de febrero de dos mil seis, al resolver el caso López Álvarez contra Honduras, la Corte Interamericana señaló lo siguiente:

"... Respecto de la detención del señor Alfredo López Álvarez. 54.9. El 31 de marzo de 1997 la Dirección de Investigación Criminal recibió una llamada telefónica de una persona no identificada, quien indicó que ‘el señor Sunny Loreto Cubas era vendedor de cocaína en grandes cantidades’. En esa fecha, oficiales de la Dirección de la Lucha Contra el Narcotráfico ‘empezaron a realizar las pesquisas del caso, recibiéndose otras llamadas telefónicas sobre los movimientos del acusado (señor Sunny Loreto Cubas)’. El 27 de abril de 1997 la DIC recibió una nueva llamada telefónica de ‘fuente no identificada’, que señaló que ese mismo día ‘(el señor) Sunny Loreto (Cubas) se encontraría con dos personas en la playa’. Consecuentemente, los oficiales Fabricio Lupiac, Darwin Valladares, Alex Wilmer Bejarano, Roberto Cabrera, Omar Discua y Ángel Reyes montaron vigilancia en las inmediaciones del Hotel Puerto Rico, ciudad de Tela, Honduras. 54.10. El 27 de abril de 1997 el señor Alfredo López Álvarez buscó al señor Luis Ángel Acosta, mecánico, para obtener la reparación de su automóvil, que no funcionaba. Aquél le informó que sería preciso remolcar el automóvil para repararlo. Dado que no era posible trasladar el vehículo en ese momento a la ciudad de Tela, la presunta víctima ‘tomó un jalón’ con el señor Acosta, hacia las cercanías del Hotel Puerto Rico en dicha población. 54.11. El mismo 27 de abril de 1997, en horas de la tarde, oficiales de la Lucha contra el Narcotráfico revisaron el vehículo en el que viajaban los señores Alfredo López Álvarez y Luis Ángel Acosta y encontraron y decomisaron dos paquetes que contenían un polvo blanco. Seguidamente detuvieron a dichos señores en el estacionamiento del Hotel Puerto Rico. Al momento de la detención el señor Alfredo López Álvarez no fue informado de sus derechos como detenido, ni de los hechos que se le imputaban. Ese día los oficiales de la DIC detuvieron al señor Sunny Loreto Cubas en las cercanías del Hotel Puerto Rico ... 55. Alegatos de la Comisión a) Respecto de las características de la detención: i) el señor López Álvarez fue detenido por agentes del Estado el 27 de abril de 1997 sin orden judicial expedida por autoridad competente. El Estado no ha demostrado que se trataba de una detención infraganti; los agentes a cargo de la detención buscaban personas con características físicas diferentes de las del señor López Álvarez y no se ha probado su participación en los hechos que se le imputaban. Existen indicios para considerar que la privación de libertad del señor López Álvarez fue realizada con el objetivo de inhibirlo de su participación como defensor de las tierras comunitarias de su pueblo, y que del procedimiento penal seguido en contra de la presunta víctima se desprende que los tribunales de justicia no investigaron la posibilidad de que la potestad pública pudiera haber sido utilizada para fines distintos a los establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante actos dotados de apariencia legal, que tendieron a privar al señor López Álvarez de su libertad personal; ... 57. Alegatos del Estado: Es falsa la afirmación de que la detención del señor López Álvarez fue consecuencia de un montaje realizado en virtud de su desempeño como dirigente social, ya que antes del juicio penal seguido en su contra se desarrolló un procedimiento policial e investigativo para capturar a la presunta víctima infraganti. ... 59. La Corte ha señalado que la protección de la libertad salvaguarda tanto la libertad física de las personas como su seguridad personal, en una situación en que la ausencia de garantías puede subvertir la regla de derecho y privar a los detenidos de protección legal. 60. El artículo 7.2. de la Convención establece las condiciones materiales y formales para la privación de libertad. 61. El artículo 84 de la Constitución Política vigente cuando se detuvo al señor Alfredo López Álvarez establece que: nadie podrá ser arrestado o detenido sino en virtud de mandato escrito de autoridad competente, expedido con las formalidades legales y por motivo previamente establecido en la ley. No obstante, el delincuente infraganti puede ser aprehendido por cualquier persona para el único efecto de entregarlo a la autoridad. El arrestado o detenido debe ser informado en el acto y con toda claridad de sus derechos y de los hechos que se le imputan; y además, la autoridad debe permitirle comunicar su detención a un pariente o persona de su elección. 62. El artículo 11 del Código de Procedimientos Penales, Decreto No. 189 de 1984, vigente en la época de los hechos, establecía que: El delincuente infraganti puede ser aprehendido por cualquier persona para el único efecto de entregarlo a la autoridad. El arrestado o detenido deberá ser informado en el acto con toda claridad de sus derechos y de los hechos que se le imputan; y además, la autoridad debe permitirle comunicar su detención a un pariente o persona de su elección. Se entenderá delincuente infraganti quien fuere hallado en el acto mismo de perpetrar el delito o de acabar de cometerlo, o bien cuando todavía lo persigue el clamor popular como autor o cómplice, o se le sorprende con las armas, instrumentos, efectos o papeles que hicieren presumir ser tal. ... . 63. De conformidad con los referidos artículos 84 de la Constitución y 11 del Código de Procedimientos Penales, vigentes al momento de los hechos, se concluye que para detener a una persona es preciso que exista orden judicial, salvo que se trate de flagrante delito. 64. En la detención infraganti legítima es preciso que exista un control judicial inmediato de dicha detención, como medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de la medida. 65. En el presente caso, de acuerdo con los hechos establecidos (supra párr. 54.11), el señor Alfredo López Álvarez fue detenido en condiciones que permiten suponer, razonablemente, la flagrancia requerida para ese fin por la legislación interna, tomando en cuenta que la detención coincidió con el decomiso por parte de los agentes del Estado de una sustancia con la apariencia de ser una droga prohibida; por ello, la detención no fue ilegal en sí misma. ..."

De los criterios reproducidos, claramente puede advertirse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que -cuando la legislación interna así lo prevé- las detenciones realizadas con motivo de la flagrancia delictiva no son ilegales en sí mismas; máxime, si ésta coincide con el aseguramiento de objetos ilícitos.

Por ende, si en la especie -como se demostró- la detención de la quejosa se efectuó en virtud de que los elementos aprehensores, al realizar un recorrido de vigilancia sobre la calle **********, del conjunto habitacional **********, cuando los abordó una mujer que les informó que cincuenta metros atrás observó, que una persona del sexo femenino, se encontraba realizando la venta de droga que portaba en una bolsa negra de plástico; por lo que, al llegar los elementos aprehensores al lugar, observaron a la quejosa sosteniendo en su mano derecha una bolsa que al revisarla se percataron que, contenía una bolsa transparente tipo ziploc conteniendo hierba verde que resultó ser marihuana; entonces, es evidente que la detención está justificada legalmente.

Por lo antes señalado, este tribunal considera que los policías actuaron conforme a las potestades que les confiere el artículo 21 constitucional, que en lo que interesa establece: "La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función ...", pues únicamente se limitaron a hacer uso de sus facultades como autoridad preventiva de la comisión de conductas delictuosas, con el fin de preservar la seguridad pública; por ello, se insiste, la detención de la impetrante sí estuvo justificada, pues fue sorprendida en flagrante posesión del psicotrópico y estupefaciente mencionados.

Al respecto, es aplicable la tesis emitida por la Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página doscientos noventa y uno, Volúmenes 181-186, Séptima Parte, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, de contenido siguiente:

"SALUD, DELITO CONTRA LA, FLAGRANCIA EN EL. Aun cuando el inculpado haya sido privado de su libertad sin que existiera orden de aprehensión dictada en su contra, ello no significa que no se hayan cumplido las formalidades esenciales del procedimiento, si fue detenido por agentes de la Policía Judicial Federal cuando tenía en su poder la droga afecta a la causa, lo que implica lógicamente la urgencia y necesidad de su detención por la flagrancia del hecho delictivo.

"Amparo directo 6812/80. Víctor Hugo Añez Vaca. 9 de enero de 1984. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Guillermo Guzmán Orozco. Ponente: Salvador Martínez Rojas."

Como consecuencia del criterio aquí sostenido, tal como se anunció, es infundado el argumento contenido en la primera parte del primer concepto de violación expuesto por el defensor público federal de la quejosa pues como se ha visto, la actuación de la policía al practicar la revisión del impetrante, no resulta violatoria de sus derechos fundamentales, ni su posterior detención; precisamente porque ello fue en ejercicio de las facultades de prevención del delito, que se encuentran encomendadas a esa autoridad policiaca.

Es puntualmente aplicable, la tesis XXVI.5o.(V Región) 10 P (10a.), emitida por este órgano constitucional, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 2, Tomo IV, enero de 2014, página 3048, de rubro y texto siguientes:

"DETENCIÓN DEL INCULPADO. SI LOS ELEMENTOS APREHENSORES QUE REALIZABAN LABORES DE VIGILANCIA OBSERVARON QUE ÉSTE, AL NOTAR SU PRESENCIA, ADOPTÓ UNA ACTITUD EVASIVA Y AL PRACTICARLE UNA REVISIÓN PRECAUTORIA SE PERCATAN DE QUE ESTÁ COMETIENDO UN DELITO EN FLAGRANCIA, AQUÉLLA NO ES ARBITRARIA. El artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece, por una parte, que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento y, por otra, que en los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Por tanto, si el Constituyente Originario dispuso que cualquier persona puede detener a otra cuando se le sorprenda en flagrante delito, con mayor razón, los agentes de la policía, pues entre sus funciones, no sólo está la de detener a quienes realizan un hecho delictivo en el momento en que lo ejecutan o después de ello, ya que, en términos del artículo 21 de la Constitución Federal, también tienen facultades de prevención del delito y para vigilar la aplicación de los reglamentos. Ahora bien, si los elementos aprehensores, al realizar sus labores de vigilancia observaron que el inculpado, al notar su presencia adoptó una actitud evasiva y al practicarle una revisión precautoria se percatan de que está cometiendo un delito en flagrancia (le encontraron el narcótico afecto a la causa), motivo por el que lo detuvieron, la actuación de dichos agentes no fue una detención arbitraria que requiriera de un mandamiento escrito que cumpla con los requisitos constitucionales apuntados, sino que se trata de dos momentos distintos que concurren en dicha actuación, el primero, consistente en la revisión que los policías pueden realizar a cualquier persona con la finalidad de prevenir o investigar la comisión de algún delito, a fin de garantizar la seguridad pública y, el segundo -consecuencia del primero-, lo constituye la detención en flagrancia que pueden llevar a cabo si con motivo de la revisión observan la comisión de algún ilícito.