CONTRADICCIÓN DE TESIS 2/2022. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y CIVIL PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO; EL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA Y EL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRAT

b) Sin importar si los médicos pertenecen al sector público o privado, debe priorizarse la vacunación, ya que la omisión de vacunar al personal médico del sector privado constituye un acto violatorio de la dignidad humana por ser discriminatorio respecto de sus pares que laboran en el sector público.

c) Al no estar vacunados, los médicos prestan sus servicios sin la protección inmunológica necesaria para disminuir las posibilidades de contagio o evitar desarrollar formas graves de la enfermedad.

d) La omisión reclamada se ubica en el supuesto del artículo 126 de la Ley de Amparo, porque conlleva peligro de contagio y, en consecuencia, de pérdida de la vida por la prolongada exposición directa a altas cargas virales.

e) Tal situación no sólo afecta el ámbito personal de los médicos al estar conscientes de las consecuencias de no contar con dicha protección inmunológica, sino que también trasciende al interés general de la sociedad por ser indispensables para hacer frente a la pandemia y, por ende, para que el Estado esté en posibilidad de garantizar el derecho a la salud y la vida de la población.

f) El otorgamiento de la medida cautelar dejaría sin materia el juicio de amparo, sin embargo, esto no es obstáculo para su concesión, ya que, de otra forma, el juicio de amparo dejaría de ser un recurso judicial efectivo, en contravención de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

123. Con la finalidad de determinar si los casos en que se reclama la omisión de aplicar la vacuna en contra del virus aludido a niños y niñas de entre cinco y once años de edad compromete gravemente su dignidad, integridad personal o vida, al grado de equipararse tal situación a un tormento, es necesario hacer referencia al derecho a la salud, a la vacunación y sus efectos, así como la forma en que se ha desarrollado la pandemia y las medidas adoptadas a nivel nacional para afrontarla.

124. El derecho a la salud, previsto en el artículo 4o. constitucional, debe entenderse como una prerrogativa al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de bienestar.(21)

125. Conforme a los artículos 24, fracción I, 27, fracciones II y III, 32, párrafo primero, 33 de la Ley General de Salud,(22) la vacunación se encuentra comprendida en el derecho a la protección de la salud, ya que constituye una actividad de atención médica de carácter preventivo y se conforma por todas las acciones o servicios que se proporcionan al individuo, con la finalidad de prevenir, promover o proteger su salud de enfermedades transmisibles, de acuerdo con su edad y determinantes físicos, psíquicos y sociales.

126. De acuerdo con el numeral 134, fracciones II y XIV, de la legislación en consulta,(23) las enfermedades transmisibles, respecto de las cuales la Secretaría de Salud y los gobiernos de las entidades federativas, en sus respectivos ámbitos de competencia, realizarán actividades de vigilancia epidemiológica, de prevención y control se encuentran la influenza epidémica, otras infecciones agudas del aparato respiratorio, infecciones meningocóccicas y enfermedades causadas por estreptococos, así como las demás que determinen el Consejo de Salubridad General y los tratados y convenciones internacionales en los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

127. La vacunación en contra de alguna de esas enfermedades transmisibles, prevenibles por ese medio de inmunización, que estime necesaria la Secretaría de Salud, será obligatoria (arábigo 144 del ordenamiento citado(24)).

128. El derecho de recibir –de manera universal y gratuita en cualquiera de las dependencias y entidades de la Administración Pública, tanto federal como local, del Sistema Nacional de Salud– las vacunas lo tiene toda persona residente en el territorio nacional, independientemente del régimen de seguridad social o protección social al que pertenezca (en términos del numeral 157 Bis 1 de la ley en mención(25)).

129. Conforme a los preceptos 157 Bis 3 y 157 Bis 10 de la legislación en cita,(26) los establecimientos y el personal de salud de los sectores público, social y privado deberán registrar y notificar a la Secretaría de Salud la presencia de casos de enfermedades prevenibles por vacunación y eventos supuestamente atribuibles a dicha inmunización, así como informar sobre los beneficios de las vacunas y el riesgo que representa tanto para la persona, como para la comunidad la falta de inmunización oportuna.

130. De acuerdo con los preceptos 157 Bis 12 y 157 Bis 13 de la Ley General de Salud,(27) el Estado Mexicano procurará el abasto y la distribución oportuna y gratuita, así como la disponibilidad de los insumos necesarios para las acciones de vacunación, para ello la Cámara de Diputados asignará en cada ejercicio fiscal, los recursos presupuestarios suficientes para ese fin.

131. Entre las enfermedades transmisibles aludidas se encuentra la COVID-19, ya que el once de marzo de dos mil veinte, la OMS declaró como pandemia a la enfermedad provocada por el virus SARS-CoV-2(28) y el diecinueve de marzo siguiente, el Consejo de Salubridad General reconoció esa pandemia como una enfermedad grave de atención prioritaria.(29)

132. Ese virus se transmite vía aérea de persona a persona o por el contacto con superficies contaminadas, pues puede propagarse por medio de las pequeñas partículas líquidas que una persona infectada expulsa por la boca o la nariz al toser, estornudar, hablar, cantar o respirar; en recintos interiores mal ventilados o muy concurridos donde la gente suele permanecer durante periodos más prolongados; los espacios interiores, en especial si la ventilación es deficiente, entrañan mayor riesgo que los espacios al aire libre. Las personas pueden contagiar, aunque no muestren síntomas. La infección se produce al inhalar aerosoles o gotículas que contengan virus, o si dichas partículas entran en contacto directo con los ojos, la nariz o la boca; también puede originarse si las personas se tocan la boca, la nariz o los ojos después de haber palpado superficies contaminadas por el virus.(30)

133. El riesgo de contraer el SARS-CoV-2 es una combinación de susceptibilidad (factores biológicos del huésped), factores ambientales asociados con el tipo de exposición (trabajo, ir de compras, escuela, entre otros) y la intensidad de la exposición (nivel de la transmisión comunitaria y de las medidas preventivas).(31)

134. Así, para cumplir con la obligación de brindar la vacunación para prevenir la enfermedad ocasionada por el virus referido, acorde con la edad y determinantes físicos, psíquicos y sociales (factores de riesgo de las personas), el secretario y subsecretario de Salud, así como el director general de Promoción de la Salud emitieron la "Política Nacional de Vacunación contra el virus SARS-COV-2, para la prevención de la COVID-19 en México", en la que la Secretaría de Salud periódicamente indica, entre otros aspectos, las vacunas tanto autorizadas como disponibles, los grupos prioritarios para la vacunación y las etapas de ésta, así como de los refuerzos correspondientes.

135. Cabe destacar que, en su caso, la constitucionalidad o no de ese plan de vacunación debe examinarse al momento de resolver el fondo del asunto, pues al proveer sobre la suspensión de plano únicamente debe verificarse si lo que dispone impide de alguna manera el otorgamiento de esa medida cautelar.

136. La política nacional de vacunación ha tenido diversas modificaciones, sustentadas en las recomendaciones del grupo técnico asesor de vacunas en México, las que a su vez están basadas en escenarios y supuestos que han cambiado conforme la evidencia científica sobre los perfiles de eficacia y seguridad de las vacunas se actualicen.

137. Así, por ejemplo, en su primera edición(32) de ocho de diciembre de dos mil veinte, se destacó que ninguna vacuna podría aplicarse a personas menores de dieciocho años, hasta que se cuente con la suficiente evidencia de seguridad en esta población, pues en ese momento ningún ensayo clínico había incluido a ese sector.

138. La última actualización de dicho plan de vacunación de veinticinco de enero de dos mil veintidós,(33) ya incluye a los niños, niñas y adolescentes de doce a diecisiete años con comorbilidades.

139. Además, desde la primera edición hasta la última, la Secretaría de Salud ha priorizado la vacunación de personas con mayor riesgo a sufrir complicaciones graves o muerte por el virus aludido, las que ha dividido en dos grupos, por un lado, las personas adultas mayores y, por otro, las personas que viven con (comorbilidades) enfermedades crónicas como diabetes, obesidad, hipertensión, enfermedades respiratorias, asma, cáncer, VIH/SIDA, que reciben tratamiento que debilita el sistema inmunológico.

140. Así es, la edad ha sido el primer eje de priorización, al considerarse como el principal factor de riesgo para hospitalización y muerte tanto en nuestro país como a nivel global; el segundo eje es la presencia de comorbilidades, incluyendo enfermedades cardiometabólicas, inmunológicas e infecciones crónicas, entre otras, que han demostrado incrementar el riesgo de hospitalización y muerte ante la infección por el virus aludido.

141. La Organización Mundial de la Salud también ha reconocido, a partir de evidencia científica, que las personas con comorbilidades o con enfermedades subyacentes pueden presentar cuadros más graves o morir a causa del COVID que el resto de la población: "las personas de más de sesenta años y las que padecen afecciones médicas subyacentes, como hipertensión arterial, problemas cardíacos o pulmonares, diabetes, obesidad o cáncer, corren un mayor riesgo de presentar cuadros graves; sin embargo, cualquier persona, a cualquier edad, puede enfermar de COVID y presentar un cuadro grave o morir".(34) 142. Además de los dos ejes señalados, en la política nacional de vacunación, la Secretaría de Salud destacó que un tercer eje de atención prioritaria, de acuerdo con la recomendación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, está conformado, entre otros grupos vulnerables, por niñas, niños y adolescentes; en quienes la carga de la enfermedad representa alrededor del cinco por ciento del total de la epidemia; sin embargo, durante la tercera ola de la pandemia, la proporción de casos en NNA es del ocho por ciento. Asimismo, la carga de hospitalizaciones y defunciones representan el uno punto seis por ciento y menos del uno por ciento, respectivamente.

143. En el caso de las defunciones registradas en personas menores de edad (de cero a diecisiete años), precisó que más del cinco por ciento presentaron alguna comorbilidad que pudo haber ocasionado un cuadro grave y, por lo tanto, la pérdida de la vida; particularmente para menores de doce a diecisiete años, el siete por ciento presentaban diabetes, el nueve por ciento insuficiencia renal crónica, once por ciento inmunosupresión y dieciséis por ciento obesidad.

144. En ese documento también se puntualizó que la omisión de programar la vacuna a este sector radica en la falta de estudios científicos sobre su seguridad y eficacia, pero en cuanto aumentara la evidencia científica y el abastecimiento del único biológico que debe suministrarse a ese sector, estratificaría el riesgo para vacunar a los NNA que realmente están en mayor peligro de complicaciones (personas menores de edad que vivan con comorbilidades), modificaría la asignación progresiva y la distribución gradual de las vacunas.(35)

145. La OMS y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia ha referido que las pruebas no sugieren que el virus SARS-CoV-22 (sic) y sus variantes estén afectando específicamente a los niños y niñas; éstos y los adultos experimentan síntomas similares, aunque los niños y niñas generalmente tienen mayor probabilidad de presentar la enfermedad asintomática, que los adultos; así como menos síntomas y más leves que éstos, y menos probabilidades que las personas adultas de enfermar gravemente o morir.(36)

146. No obstante, el último organismo internacional mencionado ha acotado que los NNA que no padecían enfermedades crónicas previas se han visto afectados y los que habían tenido síntomas leves durante una infección grave por COVID también se han visto afectados por la enfermedad posterior a la infección del virus, denominada "Covid persistente" o "de larga duración" para describir los síntomas (secuelas) que persisten durante semanas o meses en algunas personas después de haberse recuperado de aquélla.

147. Aunado a ello, ha señalado que ese grupo etario pueden sufrir el síndrome inflamatorio multisistémico (MIS-C), una enfermedad poco frecuente, aunque grave, que al parecer está relacionada con la infección por el virus y que se caracteriza por fiebre persistente; erupción cutánea; ojos rojos o rosados; enrojecimiento e inflamación de los labios, la lengua, las manos y los pies; problemas gastrointestinales; presión arterial baja; deficiente flujo sanguíneo a los órganos; y, otros signos de inflamación.(37)

148. El Grupo de Expertos en Asesoramiento Estratégico sobre Inmunización de la OMS ha apuntado que los NNA sanos tienen menor riesgo de sufrir resultados graves por la COVID-19.(38)

149. Similar opinión tiene la Organización Panamericana de la Salud, cuya directora ha destacado que si bien las hospitalizaciones y los casos graves son más frecuentes entre los niños con enfermedades preexistentes, como diabetes y asma, la mayoría de estos niños se recuperan, por lo que previo a vacunar a niños sanos contra el virus SARS-CoV-12 (sic), los países deben "asegurarse que la cobertura entre los grupos con mayor riesgo de enfermedad y muerte por COVID-19 sea alta".(39)

150. Esa información releva (sic) que los NNA con comorbilidades se encuentran en mayor riesgo de presentar síntomas graves, hospitalización, una infección del virus de larga duración o el síndrome inflamatorio multisistémico, que los NNA sin enfermedades crónicas, por lo cual los expertos opinan que debe priorizarse la vacunación de aquéllos respecto de la de éstos.

151. La política nacional de vacunación referida, en la fecha en que se emite la presente resolución no ha programado el suministro del biológico respectivo a personas a partir de los cinco años; sin embargo, según se indicó en el considerando anterior, en virtud de que el tres de marzo de la anualidad que transcurre, la COFEPRIS autorizó la aplicación de la vacuna Pfizer-BioNTech en contra del virus aludido para ese grupo etario en un esquema de dos dosis con un intervalo de aplicación de tres a seis semanas,(40) el dieciséis de junio del presente año, la Secretaría de Salud habilitó el registro para la aplicación de la primera dosis del biológico autorizado a niñas y niños de cinco años de edad y más.

152. Con relación a este grupo de edad, cabe destacar que en los asuntos en los que se vean involucrados opera en su favor el interés superior de la niñez, cuya aplicación se proyecta en tres dimensiones: a) como un derecho sustantivo, en cuanto a que el interés referido sea consideración primordial y se tenga en cuenta al sopesar distintos intereses respecto a una cuestión debatida; b) como un principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una norma jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la que satisfaga de forma más efectiva sus derechos y libertades; y, c) como una norma de procedimiento, conforme a la cual, siempre que se tome una decisión que afecte los intereses de uno o más menores de edad, deberá incluirse en el proceso de decisión, una estimación de las posibles repercusiones en ellos.(41)

153. Además, debe tenerse en cuenta que, en distintos asuntos,(42) la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que el principio de interés superior implica que los intereses de los niños y niñas deben protegerse con mayor intensidad, por lo que no es necesario que se genere un daño a sus bienes o derechos para que se vean afectados, sino que basta con que se coloquen en una situación de riesgo.

154. En ese sentido, el Alto Tribunal ha entendido que el aumento del riesgo se configura normalmente como una situación en la que la ocurrencia de un evento hace más probable la ocurrencia de otro, de modo que el riesgo de que se produzca este segundo evento aumenta cuando se produce el primero.

155. Al aplicar la teoría del riesgo a los asuntos donde estén involucrados los derechos de los menores de edad con base en la perspectiva de que el interés superior de la infancia ordena que las personas juzgadoras decidan atendiendo a lo que resultará más beneficioso para el niño, la situación de riesgo se actualizará cuando no se adopte aquella medida que resultará más beneficiosa para el niño, y no sólo cuando se evite una situación perjudicial.(43)

156. En tales circunstancias, aun cuando la Primera Sala del Alto Tribunal (al resolver la contradicción de tesis 42/2018) sostuvo que, por regla general, la omisión de proporcionar atención médica de carácter preventivo no coloca a las personas en una situación en la que su dignidad, integridad personal o vida se encuentren gravemente comprometidas, este Pleno de Circuito considera que, en el contexto de la pandemia ocasionada por el virus SARS-CoV-2, se actualiza una excepción a esa regla general en los casos en que se reclama la omisión de aplicar la vacuna en contra del virus aludido a niños y niñas de entre cinco y once años de edad con enfermedades subyacentes o comorbilidades.

157. Es así, porque aun cuando la vacunación es de carácter preventivo, lo jurídicamente relevante es que la omisión de acceder a tal derecho somete a ese grupo prioritario y vulnerable (tanto por la presencia de enfermedades subyacentes como por su etapa de desarrollo), a una mayor exposición del virus, pues a partir del treinta de agosto de dos mil veintiuno la Secretaría de Educación Pública ha reanudado progresivamente la actividad escolar de manera presencial;(44) asimismo, a partir de ese mes y año, las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal también han reanudado gradualmente sus actividades presenciales;(45) mientras que el Gobierno del Estado de Querétaro desde el veintitrés de abril de dos mil veintiuno, también ha reactivado paulatinamente las actividades socioeconómicas en esa entidad federativa.(46)

158. Ello significa que, ante la facilidad en la transmisión de la enfermedad, el contacto de este grupo etario con otras personas (que pudiesen estar contagiadas, asintomáticas o sintomáticas), en el trayecto (transporte público, por ejemplo) de su casa a la escuela y viceversa; en el propio plantel educativo, en ocasiones en espacios cerrados, sin ventilación, con afluencia de alumnos y docentes, por lapsos prolongados; así como la convivencia con sus progenitores u otros familiares, que dadas sus actividades laborales o sociales también se encuentran en contacto frecuente con otras personas (que pudieron haber contraído el virus); somete a las personas en etapa infantil a un mayor riesgo de enfermar de COVID-19, el que, de acuerdo con la evidencia científica indicada, se incrementa en niños y niñas con comorbilidades por el peligro de que presenten un cuadro grave de la enfermedad, requieran hospitalización, sufran secuelas o mueran a causa de la infección por el virus, a diferencia de personas menores de edad sanos, en quienes es más probable que los síntomas sean menos y leves, inclusive presenten la enfermedad asintomática.

159. Así, al interpretar el artículo 126 de la Ley de Amparo, conforme al principio del interés superior de la infancia, específicamente de acuerdo con la teoría del riesgo, este Pleno de Circuito considera que los niños y niñas de cinco a once años de edad que tienen comorbilidades o enfermedades subyacentes, al mantener contacto frecuente con otras personas, se ubican ante un riesgo real, probable y fundado de contagio, que les coloca en una situación en la que sus vidas y su integridad personal (salud) se encuentran gravemente comprometidas, por los efectos adversos que el virus genera en su salud, sobre todo si se tiene en cuenta la facilidad con la que éste se transmite.

160. En ese sentido, aun cuando –según se ha referido– la vacuna no les impide infectarse del virus, lo jurídicamente relevante es que les previene de enfermar de gravedad, sufrir secuelas, requerir hospitalización y de morir; en consecuencia, en tales casos, la suspensión de plano debe otorgarse para el efecto de que se les suministre el esquema completo del biológico autorizado por la COFEPRIS.

161. Sobre esa base, con fundamento en los artículos 215, 217 y 225 de la Ley de Amparo, debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio de este Pleno de Circuito, en los términos siguientes:

Hechos: Los Tribunales Colegiados de Circuito llegaron a conclusiones discrepantes en torno a la procedencia de la suspensión de oficio y de plano en los casos en que se reclama en amparo indirecto la omisión de aplicar la vacuna en contra del virus SARS-CoV-2 para la prevención de la enfermedad Covid-19, a personas de cinco a once años de edad, pues mientras cuatro tribunales consideraron que dicha medida era improcedente cuando no existe manifestación, bajo protesta de decir verdad, ni se aportaron pruebas indiciarias de que los niños y niñas involucrados padecen comorbilidades o enfermedades subyacentes, porque su vida, dignidad e integridad personal no se encontraban gravemente comprometidas, sino que sólo había una posible afectación a la salud en caso de contraer la enfermedad, el otro tribunal concedió la medida suspensional indicada con independencia de que los niños y niñas tuvieran o no estados patológicos de salud subyacentes o comorbilidades, porque en atención al interés superior de la niñez y a la teoría del riesgo debe evitarse que enfermen gravemente de COVID-19 y, por tanto, que su salud y vida se pongan en peligro.

Criterio jurídico: El Pleno del Vigésimo Segundo Circuito determina que en los casos en que se reclame en amparo indirecto la omisión de vacunar a personas de cinco a once años de edad en contra del virus SARS-CoV-2 para prevenir la enfermedad COVID-19, debe concederse la suspensión de oficio y de plano únicamente cuando padezcan comorbilidades o afecciones subyacentes, al actualizarse un supuesto equiparable a los previstos en el artículo 126 de la Ley de Amparo.

Justificación: Al interpretar el precepto 126 invocado, conforme al principio del interés superior de la infancia y a la teoría del riesgo, este Pleno de Circuito considera que los niños y niñas de cinco a once años que tienen comorbilidades o enfermedades subyacentes, al mantener contacto frecuente con otras personas, por virtud de la reanudación de las clases presenciales, de la reactivación de las actividades socioeconómicas y de la facilidad con la que se transmite el virus, se ubican ante un riesgo real, probable y fundado de contagio, que les coloca en una situación en la que sus vidas y su integridad personal (salud) se encuentran gravemente comprometidas, pues la evidencia científica es coincidente en que existe mayor riesgo de que ese grupo prioritario y vulnerable presente cuadros más graves de la enfermedad, sufran secuelas o mueran, a diferencia de niñas y niños sanos, en quienes es más probable que los síntomas sean menos y leves, e inclusive presenten la enfermedad asintomática. En ese sentido, aun cuando la vacuna no impide infectarse del virus a personas en etapa infantil con afecciones subyacentes o comorbilidades, lo jurídicamente relevante es que les previene de enfermar de gravedad, de requerir hospitalización, de padecer secuelas y de morir; en consecuencia, en tales casos, la suspensión de oficio y de plano debe otorgarse para el efecto de que se les suministre el esquema completo del biológico autorizado por la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS).