CONTRADICCIÓN DE TESIS 2/2022. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y CIVIL PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO; EL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA Y EL TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRAT

30. El referido órgano jurisdiccional, al resolver los recursos de queja 29/2022, 33/2022, 34/2022, 40/2022 y 48/2022, algunos interpuestos por la parte quejosa y otros por las autoridades responsables en contra del auto que negó, concedió u omitió promover sobre la suspensión de plano a niños y niñas entre cinco a doce años de edad,(8) respecto de la omisión de suministrar a éstos la vacuna en mención y de la "Política Nacional de Vacunación contra el Virus SARS-CoV-2 para la Prevención de la COVID-19 en México. Documento Rector",(9) sostuvo que la suspensión de plano es improcedente cuando la parte quejosa no manifiesta menos (sic) acredita indiciariamente que tienen una enfermedad subyacente o comorbilidad que la ponga en alto riesgo de contagio.

31. Justificó esa decisión en que no se actualiza alguna de las hipótesis previstas en el artículo 22 constitucional, ni en el artículo 15 de la Ley de Amparo, porque el acceso al biológico en contra del virus aludido está relacionado con el derecho a la salud previsto en el artículo 4 de la Constitución Federal, pero no constituye un acto que importe peligro de privación de la vida, dado que el riesgo de contagio por sí mismo no implica peligro inminente de perder la vida o de afectación a su integridad física, aunado a que es un hecho notorio que los insumos y vacunas son escasos a nivel mundial y, por ende, las organizaciones y secretarías de salud han implementado un plan estratégico a fin de aminorar o terminar con el virus SARS-CoV-2, en el que comenzaron con los que han sido y fueron mayormente afectados, en atención a la tasa de mortandad que es más habitual en adultos mayores. 32. Señaló que los niños y niñas involucrados no están en peligro o riesgo inminente que comprometa su vida, dignidad, integridad o salud que requiera atención urgente, porque en autos no consta que estén diagnosticados con la enfermedad provocada por el virus y se les haya negado atención médica, ni que tengan de (sic) algún padecimiento crónico que afecte su sistema inmunológico o respiratorio que les haga vulnerable más allá de la que tiene el resto de la población mayor de dieciocho años e infantil.

33. Además, destacó que los quejosos sólo pretenden que se les vacune de manera inmediata ante la posibilidad de contagiarse de dicho virus, de enfermarse y de que se ponga en riesgo su vida, a pesar de que existe una política nacional de vacunación, en la que se ponderó una orden de prelación entre los habitantes de la población mexicana, a partir de características especiales, por ejemplo, mayor grado de exposición que presentan frente al virus y con miras a reducir el contagio y la mortalidad, así como de la limitación en la disponibilidad de vacunas por la alta demanda internacional, la restricción en las cadenas de producción, infraestructura tanto para la recepción, distribución y almacenaje, como para efectuar la propia vacunación.

34. Es decir, acotó que la omisión reclamada sólo les impide acceder a un beneficio clínico o un mecanismo preventivo del contagio del virus que no necesariamente les coloca en una situación en que su vida, dignidad e integridad personal se encuentren gravemente comprometidas, lo que era necesario para la procedencia de la suspensión de plano, sino que únicamente genera una posible afectación a la salud en caso de contraer la enfermedad.

35. Explicó que la omisión impugnada, por sí misma, no es la que directamente pone en riesgo la vida, pues ello dependerá de una pluralidad de factores que no sólo deben remediarse por el Estado, sino también por los progenitores de los niños, como la permanencia en casa, la sana distancia, el uso de cubrebocas, el lavado frecuente de manos, entre otras medidas.

36. Señaló que la aplicación inmediata del biológico a las personas menores de edad tendría como efecto impedir, paralizar o modificar la ejecución de la política nacional de vacunación para vacunar a la población que acuda al amparo; en su caso, señaló que la medida cautelar podría otorgarse a través de la apertura del incidente de suspensión.

37. Al resolver los recursos de queja 33/2022, 34/2022 y 48/2022, el órgano jurisdiccional aludido explicó que para resolver sobre la procedencia de la suspensión de plano debe examinarse cada caso en concreto, a fin de identificar: a) si se compromete gravemente o no la vida; b) el grado de riesgo de contagio que por motivo de sus actividades diarias mantiene el quejoso, es decir, si por el cumplimiento de una obligación se ve inminentemente expuesto en alto grado o no de contagio; y, c) si hay o no afectación subyacente a la salud, a fin de determinar si la situación particular de los quejosos se encuentra equiparada al grado de afectación que acontece en caso de un tormento.

38. En tales hipótesis debe concederse la suspensión de plano y de oficio; de lo contrario, debe aperturarse el incidente de suspensión, a fin de que se determine lo que en derecho corresponda.

39. Al fallar el recurso de queja 40/2022, el Tribunal Colegiado referido puntualizó que la vacunación escalonada, contemplada en la política nacional de vacunación, encuentra justificación, además de los factores de producción, almacenaje, adquisición y distribución ya referidos; en la falta de estudios científicos sobre la seguridad de aplicar las vacunas; en que los grupos etarios prioritarios corresponden a los de las edades de padres y madres de los niños quejosos, con lo que se evita en la mayor medida posible una incidencia superior de mortalidad en éstas, a fin de que los niños cuenten con sus progenitores en el curso de sus vidas; y, en los artículos 157 Bis 1, 157 Bis 4 y 157 Bis 5 de la Ley General de Salud conforme a los cuales corresponde a la Secretaría de Salud determinar los criterios y procedimientos para lograr el control, la eliminación o la erradicación de enfermedades prevenibles con las vacunas que esa autoridad determine, por tanto, esa política nacional de vacunación debe considerarse un acto constitucionalmente válido.

40. Agregó que aun cuando es factible desconocer la propia constitucionalidad de los planes de vacunación cuando está de por medio el interés superior de la infancia, pues procede la suspensión de plano en casos en que el NNA presenta alguna condición que lo haga más vulnerable en contra del referido virus, en virtud de que dicho plan no se ha ajustado a las propias pautas de actualización en la política pública de combate en contra de la epidemia, en donde en un inicio se determinó que uno de los ejes de priorización sería la existencia de alguna de esas condiciones y al hecho de que se ha autorizado el uso de la vacuna a los laboratorios Pfizer y BioNTech a niños de doce años de edad.

41. Sin embargo, distinguió que ese criterio no es aplicable cuando los niños no tienen alguna condición particular que los haga más vulnerables en contra de la enfermedad producida por el virus (comorbilidades), de modo que en ese supuesto no existe peligro de privación de la vida, dado que la posibilidad de contraer el virus no conlleva indefectiblemente a la pérdida de ésta.

42. Concluyó que mientras los niños que pertenecen al grupo etario de cinco a once años de edad no sean incluidos en el plan nacional de vacunación deben demostrar que pertenecen a un grupo vulnerable y que cuentan con la recomendación de un experto que garantice que no habrá perjuicios en su salud.

43. Al dictar resolución en los diversos recursos de queja ********** y **********, interpuestos por la autoridad responsable en contra del auto que concedió la suspensión provisional a niños de diez y siete años de edad, respectivamente, respecto de la omisión de suministrarles la vacuna en contra del virus SARS-CoV-2 y de la política nacional de vacunación referida, el órgano colegiado aludido declaró ineficaces los agravios y confirmó el auto recurrido.

44. Explicó que con el otorgamiento de la suspensión provisional no se siguen perjuicios al interés social ni se contravienen disposiciones de orden público, en términos del artículo 129, fracción V, de la Ley de Amparo, dado que el juzgador federal no inobservó el aludido plan de vacunación, pues no ordenó que se aplicara el biológico respectivo de manera prioritaria, ni antes que los NNA que presentan comorbilidades, sino que determinó que debía valorarse a la persona quejosa y, en el supuesto de que no estuviera en una situación de enfermar gravemente por el virus referido, debía esperar a que se vacunara a las personas menores de dieciocho años de edad que sí presentan comorbilidades; sólo para en caso de estar en riesgo, sí le aplicaran el biológico autorizado, siguiendo los lineamientos de la política nacional de vacunación en mención.

45. Precisó que con la concesión de la suspensión el juzgador no constituyó a la persona quejosa un derecho que no tenía; sino que únicamente le reconoció su derecho a la salud, al considerar de manera provisional y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto que no se le estaba protegiendo tal prerrogativa como a otras niñas y niños con comorbilidades.

46. Puntualizó que, al considerar satisfechos los requisitos para el otorgamiento de la suspensión a petición de parte, es correcto que el juzgador Federal haya precisado a la autoridad administrativa la forma en que debía restaurar provisionalmente el derecho a la salud de la persona menor de edad quejosa, a saber, tomara en cuenta a la niña involucrada al momento de aplicar la vacuna conforme a los lineamientos de la política nacional de vacunación, lo que en modo alguno implicaba la sustitución de la autoridad administrativa.

47. Adicionalmente, en el recurso de queja **********, el órgano jurisdiccional referido precisó que, conforme al documento "Recomendaciones provisionales sobre el uso de la vacuna BNT162b2 de Pfizer y BioNTech contra la COVID-19 en el marco de la Lista de Uso en Emergencias", actualizado el veintiuno de enero de dos mil veintidós, la OMS indicó que es factible vacunar a personas menores de entre cinco y once años de edad con el biológico indicado, por tanto, el hecho de que éste no esté autorizado por la COFEPRIS para ese grupo etario no supone obstáculo para la procedencia de la suspensión otorgada por la persona juzgadora Federal, pues si a la luz de la apariencia del buen derecho y derivado de la valoración médica que se efectúe a la niña es posible colocarla en el supuesto de riesgo alto en caso de contraer el virus aludido, es válido incluirla anticipadamente en el plan de vacunación respectivo, con base en el documento de ese organismo internacional.

48. Mientras que en el recurso de queja 48/2022 ya citado, interpuesto por la parte quejosa en contra, entre otro tema ya referido (omisión de decretar la suspensión de plano), de los efectos que la persona juzgadora federal, otorgó a la medida cautelar provisional y que derivó del mismo juicio de amparo que el recurso de queja **********, el Tribunal Colegiado en mención lo declaró infundado y confirmó la resolución impugnada.

49. Justificó esa decisión en que el hecho de que la Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos de América o el Comité Asesor sobre Prácticas de Inmunización del "CDC" hayan recomendado ampliar el uso de la vacuna referida a los niños y niñas de cinco a once años, no conlleva, de facto, que la persona quejosa deba vacunarse inmediatamente sin estar contemplado su grupo etario dentro de la política nacional de vacunación implementada en México, pues para tal efecto se deben considerar otros elementos técnicos (disponibilidad y abastecimiento suficiente) y científicos.

50. Agregó que ese plan nacional de vacunación, de manera preliminar y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se ha considerado constitucional en diversos asuntos de dicho Tribunal Colegiado, pues prevé un proceso escalonado, que atiende a la disponibilidad de vacunas, a los grupos poblacionales prioritarios, a la situación actual por la limitación en la disponibilidad de biológicos por la alta demanda internacional, la restricción en las cadenas de producción, infraestructura tanto para la recepción, distribución y almacenaje, así como para efectuar la propia vacunación; en consecuencia, se ajusta a derecho que la persona juzgadora de Distrito haya observado ese acto administrativo al momento de fijar los efectos de la suspensión provisional.

51. Sobre todo, explicó, si se tiene en cuenta que la alteración o paralización de esa política nacional con la finalidad de ordenar la vacunación inmediata de personas ajenas a los grupos prioritarios que ahí se indican, como la persona menor de edad quejosa, contravendría disposiciones de orden público y ocasionaría perjuicios al interés social, conforme a lo dispuesto en la fracción V del artículo 129 de la Ley de Amparo.

52. Destacó que, sin desconocer que el hecho de no proporcionar inmediatamente la vacuna a la niña incide en su estado de salud, vida, bienestar, educación, específicamente a acudir a la escuela, realizar su vida normal, sus actividades diarias, recreación y esparcimiento, sin miedo a contagiarse, es jurídicamente correcto que la persona juzgadora federal haya condicionado la aplicación del biológico respectivo, en principio, a una valoración médica, pues la niña involucrada no manifestó ni probó que se ubica en alguna situación de vulnerabilidad por su condición de salud en los términos previstos en la política nacional de vacunación, a saber, tener afecciones de salud subyacentes o prevalecientes que pudieran derivar en enfermar gravemente o perder la vida en caso de contagiarse y, posteriormente, sólo en el supuesto de que la niña se encuentre en alguna de esas hipótesis, aplicarle la vacuna Pfizer-BioNTech, de acuerdo con la política nacional de vacunación aludida, es decir, una vez que su grupo etario con comorbilidades sea incluido en ésta.