SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0195/2006-R

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Norma internacional que forma parte del bloque de constitucionalidad, a decir de la SC 0220/2005-R, de 15 de marzo, que señala: “(...) es deber del Estado proveer seguridad jurídica a los ciudadanos asegurando a todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales proclamados por la Constitución, los tratados, convenios y convenciones suscritos y ratificados por el Estado como parte del bloque de constitucionalidad, así como las leyes ordinarias”.

Respecto a estas dos disposiciones cabe señalar que todas las personas tienen el derecho para expresar su opinión cuando las decisiones que se toman afectan directamente sus vidas, derecho que obviamente también corresponde a los niños y adolescentes al ser también personas. Ahora bien, ambas disposiciones imponen la obligación para que las autoridades que conozcan un proceso dentro del cual se defina la situación del menor estimulen y permitan que los menores expresen su punto de vista en todos los asuntos que le sea relevantes, esto no implica, por supuesto, que debe pedirse a los niños que den su punto de vista cuando ellos no lo desean o no  tengan interés en hacerlo.

De otra parte, el derecho de los menores a ser escuchados se extiende a todas las acciones y decisiones que afectan sus vidas: en la familia, en la escuela, en sus comunidades, aún a nivel político nacional y de igual forma se aplica a los problemas que afectan a los niños tanto individualmente, como a las decisiones que sobre ellos se toman cuando se encuentran en el proceso de separación de sus padres, y obviamente cuando se tenga que definir su guarda respecto a uno de los progenitores. Además no es suficiente darles el derecho a los niños a ser escuchados, también es importante tomar en serio lo que ellos tienen que decir, en ese sentido el citado art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño insiste en que la opinión de los niños tenga peso y en que se debe informar sobre las decisiones tomadas a este respecto. Obviamente, esto no significa que cualquier cosa que los menores expresen debe cumplirse, sino simplemente que sus opiniones reciban la consideración en forma apropiada.

En términos prácticos una de las cuestiones a ser resueltas durante la tramitación del proceso familiar de divorcio, es la situación de los hijos, al respecto el art. 196 de la CPE establece que: “En los casos de separación de los cónyuges, la situación de los hijos se definirá teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos (...)”, es así, que conforme el art. 389 del CF, una vez interpuesta la demanda, el juez determinará la situación circunstancial de los hijos teniendo en cuenta los aspectos expresamente señalados en la norma constitucional; problemática que también deberá ser resuelta en sentencia de acuerdo a los arts. 145 y 398 del CF.

Sin embargo, las decisiones que se adopten respecto a los hijos, no son definitivas, por el contrario revisables en cualquier momento conforme se tiene del art. 148 del CF que señala: “El juez puede dictar en cualquier tiempo, a petición de parte, las providencias modificatorias que requiera el interés de los hijos”. Esta disposición se explica porque si de acuerdo al precepto constitucional la situación de los hijos se define teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material, las resoluciones que respecto a su guarda se adopten son siempre susceptibles de ser modificadas, por razón de la mejor protección de ese interés, modificaciones que pueden hacerse en cualquier tiempo, dependiendo de las circunstancias nuevas que se presenten.

Estas modificaciones, en términos procesales, importará el planteamiento de un incidente ante el juez de la causa, quien deberá resolverlo previa opinión de los menores involucrados, a su vez, la decisión que adopte esta autoridad, podrá ser impugnada ante el tribunal competente, que también tiene el deber de escuchar el criterio de los menores ante la posibilidad de que la decisión del tribunal ad quem revoque la del juez a quo; esto supone que el juez de la causa antes de resolver el incidente y el tribunal de alzada antes de resolver la apelación, deben reconocer a los menores -cuya guarda se discute- el derecho que tienen para expresar su opinión respecto a la problemática.

En el caso de autos se tiene que por Auto 41/2004, de 27 de febrero, el Juez Octavo de Partido de familia, una vez ejecutoriada la Sentencia de divorcio, dispuso que las hijas del recurrente continúen viviendo en el inmueble de la zona de Los Pinos bajo la custodia de la madre, con el derecho de visita del progenitor para que ejerza el control correspondiente en forma irrestricta; esta decisión fue apelada mereciendo el Auto de Vista A-014/2005, de 10 de enero por la cual los vocales recurridos revocaron la Resolución y deliberando en el fondo resolvieron disponer la tenencia de las dos hijas, Claudia Vanessa y Daniela Fernanda Montalvo Villagomez, bajo el amparo y protección de su progenitor Fernando Montalvo Ocampo; sin embargo, de los antecedentes procesales y del informe prestado por uno de los vocales recurridos, se tiene que la decisión del Tribunal de alzada fue adoptada sin escuchar previamente la opinión de la menor Daniela Fernanda Montalvo Villagómez - descendiente de la recurrente -, en desconocimiento de la norma contenida en el art. 103 del CNNA, omisión de parte de los recurridos que efectivamente vulnera su derecho a la libertad de expresión y opinión, circunstancia que determina la procedencia del presente recurso con relación a esta particular problemática.