SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0532/2011-R

De acuerdo a los antecedentes que cursan en el proceso, se establece que Gonzalo Fernando Mercado Fernández, desempeñó funciones en la Gerencia Distrital Oruro de la Aduana Nacional, en el cargo de Jefe de la Unidad de Fiscalización, con registro de Funcionario Público de Carrera 335-TC-0702 otorgado por la Superintendencia del Servicio Civil el 16 de julio de 2002; el indicado funcionario, el 3 de agosto de 2007, presentó a Jefatura de Recursos Humanos de la Aduana Nacional copia del Certificado ADD/69/07 emitido por el Responsable del Área de Discapacidad dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano de la Prefectura de Cochabamba, acreditando la situación de incapacidad de su hijo M.A.M.C. con diagnóstico de epilepsia de difícil control y retardo mental.

Sin considerar su condición de funcionario público de carrera ni la situación de deterioro de la salud de su hijo discapacitado, la Gerencia General bajo el denominativo de comisión de servicios, por memorándum de 11 de julio de 2007, dispuso que Gonzalo Fernando Mercado Fernández preste servicios en la Gerencia Nacional de Fiscalización, en la ciudad de La Paz, a partir del 13 de julio hasta el 12 de septiembre de 2007, donde le asignaron tareas de transcriptor. Ante la representación efectuada por el indicado funcionario, la Gerencia General de la Aduana Nacional, agravando su situación, determinó declararle en comisión por cuarenta y cinco días al puesto fronterizo de San Matías, provincia Ángel Sandoval del departamento de Santa Cruz. El referido funcionario, inmediatamente de recibir la comunicación de su nueva comisión, exponiendo la situación de salud de su hijo que días antes había estado internado en terapia intensiva y con el propósito que le realicen estudios especializados, solicitó licencia sin goce de haberes, empero la Gerencia General de la Aduana negó la licencia solicitada e instruyó el cumplimiento de la comisión a la Administración de Aduana de “San Matías”. Constituido en esa, le asignaron tareas de conciliación de inventarios, inicio de procesos legales y control de tranca.

Ante esa situación, dicho funcionario finalmente presentó renuncia el 14 de agosto de 2007, manifestando que la misma se debía a los permanentes actos vulneratorios de sus derechos como funcionario de carrera y por la falta de atención a su solicitud ante circunstancias familiares de fuerza mayor; empero, el Gerente General de la Aduana Nacional, por memorándum de 23 de agosto de 2007 -entregado al interesado el 4 de septiembre de ese año- en respuesta a la renuncia presentada, mas bien señaló haber dispuesto su destitución por abandono de funciones. Lo que demuestra su destitución sin previo proceso, no obstante que en su condición de progenitor de una persona con discapacidad, gozaba de la inamovilidad reconocida por el art. 5.II del           DS 27477.

Las autoridades demandadas de la Aduana Nacional aducen que la renuncia formulada por Gonzalo Fernando Mercado Fernández, así como la falta de impugnación al memorándum de destitución, harían improcedente la acción de amparo constitucional. Al respecto es necesario puntualizar lo siguiente: Primero, la renuncia formulada por el indicado funcionario, de ninguna manera puede ser considerada voluntaria, pues conforme se determinó mediante la investigación llevada por la oficina del Defensor del Pueblo, se debió a las acciones de acoso laboral desplegadas en su contra, concretadas en cambios constantes del lugar de sus funciones, impidiendo la cercanía con su hijo discapacitado, quien enfrentaba una grave situación de menoscabo en su salud, suficientemente documentada en los antecedentes del proceso. Y segundo, la falta de impugnación al memorándum de destitución, en este caso tampoco puede considerarse un obstáculo para acudir a la jurisdicción constitucional, por cuanto tratándose de la tutela de derechos vinculados a la protección especial a personas con discapacidad, este Tribunal en resguardo de la justicia material y especial protección que el Estado otorga a favor de estas personas ha hecho abstracción de la subsidiariedad del amparo, ingresando al análisis de fondo de la problemática expuesta. Más aún tomando en cuenta que estos hechos ya fueron objeto de investigación por el Defensor del Pueblo, autoridad que determinó la vulneración de derechos fundamentales, situación que más bien recae en el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Por otra parte, en cuanto al incumplimiento del plazo de inmediatez, también opuesto por las autoridades demandadas como justificativo para la denegatoria de la tutela invocada, corresponde señalar que si bien el memorándum de destitución de 23 de agosto de 2007, fue de conocimiento de Gonzalo Fernando Mercado Fernández el 4 de septiembre del mismo año; empero desde entonces, al estar pendiente la remisión de antecedentes ante la Superintendencia del Servicio Civil, del recurso jerárquico planteado ante el silencio administrativo negativo, respecto a la representación formulada al primer memorándum de comisión; y, también estando en curso la queja de vulneración de derechos ante el Defensor del Pueblo, autoridad que también tomó conocimiento de su destitución, dicho funcionario ejerció acciones tendientes a obtener respuesta de las indicadas autoridades. Una vez resueltos dichos trámites, particularmente la queja ante el Defensor del Pueblo que determinó la existencia de acciones de acoso laboral que llevaron a la renuncia y posterior destitución y la vulneración de su derecho a la dignidad y al trabajo, exigió ante las autoridades de la Aduana Nacional la reparación de la lesión de sus derechos y ante la resistencia de estas de disponer su reincorporación -no obstante el pronunciamiento favorable del Defensor del Pueblo, Ministro de Hacienda y recomendación del Superintendente del Servicio Civil- una vez agotadas las reclamaciones planteadas al respecto, interpuso su acción de amparo constitucional el 7 de marzo de 2009, antes de cumplirse los seis meses desde la emisión de la Resolución SSC/IRJ/AR-058/2008 de 10 de septiembre de dictada por la Superintendencia del Servicio Civil, que constituye el último acto administrativo referido a su reclamación, de lo que se concluye que en este caso no existe incumplimiento al plazo de inmediatez aducido por la Aduana.

Efectuada esa precisión, corresponde ingresar al análisis del fondo de la reclamación planteada, cuyo núcleo esencial radica en la negativa de las autoridades de la Aduana Nacional a reincorporar al representado de los accionantes a su fuente de trabajo, de la cual se vio privado por acciones de acoso laboral desplegadas por las autoridades de entonces.

Sobre el particular conviene recordar que de conformidad al art. 5.II. del DS 27477, los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en primer grado en línea directa y hasta el segundo grado en línea colateral, gozan también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos para las personas discapacitadas, no pudiendo ser destituidas sino por las causales que establezca la Ley y en caso de atribuirles una falta, su destitución sólo procederá previo proceso interno.

En este sentido, en el caso que nos ocupa, la destitución de Gonzalo Fernando Mercado Fernández, por un supuesto abandono de funciones, fue decidida sin previo proceso y más bien fue el corolario de acciones de acoso laboral, tendientes precisamente a separar al indicado funcionario de la Aduana Nacional, así lo estableció el Defensor del Pueblo en la Resolución Defensorial RD/00039/LPZ/2007 de 21 de diciembre, que recomendó al Presidente Ejecutivo de la Aduana Nacional adoptar las medidas administrativas pertinentes para disponer la reincorporación; de Gonzalo Fernando Mercado Fernández a su cargo de Jefe de Unidad de Fiscalización, quien a partir de entonces exigió su reincorporación y ante el silencio de las autoridades de la Aduana respecto a su pedido, asumiendo éste como negativo, planteó recurso de revocatoria que fue desestimado mediante Resolución AN-PREDC 012/2008 de 25 de junio, con el argumento de que el recurso fue presentado al amparo de la Ley 2341, Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), cuando debió enmarcarse en el DS 26319, Reglamento de Recursos de Revocatoria y Jerárquico para la carrera administrativa. Contra dicha Resolución, opuso recurso jerárquico, remitido a conocimiento de la Superintendencia del Servicio Civil, que por Resolución SSC/IRJ/AR-058/2008 de 10 de septiembre, sin ingresar al análisis de fondo, rechazó el recurso interpuesto en atención a considerar que no era la instancia competente para resolver la impugnación planteada respecto al cumplimiento de la Resolución Defensorial, oportunidad en la que sin embargo sugirió la adopción de medidas técnicas, administrativas y legales para atender favorablemente la decisión contenida en dicha Resolución Defensorial, resaltando el hecho que el recurrente tenía a su cargo un niño cuya salud se encontraba quebrantada.

Los hechos expuestos, evidencian que el representado de los accionantes, exigió su restitución en el cargo que ejercía, a partir de los resultados de la investigación de vulneración de derechos efectuada por el Defensor del Pueblo, autoridad que determinó la existencia de acciones de acoso laboral como motivo de su renuncia y posterior destitución, originadas en el constante cambio del lugar de funciones, en contravención del ordenamiento administrativo de personal de la Aduana Nacional, acciones que también se consideran vulneratorias de la inamovilidad reconocida en el art. 5.II del DS 27477, toda vez que esta garantía no se limita a mantener el puesto de trabajo como fuente de ingresos del núcleo familiar de la persona discapacitada, sino también a resguardar la cercanía de esta con la persona de la cual depende, lo que implica que la inamovilidad reconocida a favor de ellos se refiere también a la prohibición de cambios intempestivos o injustificados del lugar donde desempeñan sus funciones.

De acuerdo a ese entendimiento, es evidente que las autoridades de la Aduana Nacional al disponer el cambio de sede de funciones de Gonzalo Fernando Mercado Fernández bajo la injustificada figura de “comisión de servicio”, no solo incurrieron en el acoso laboral y vulneración de los derechos a la dignidad y al trabajo, como determinó el Defensor del Pueblo; sino, que también desconocieron el derecho a la inamovilidad funcionaria reconocida en el art. 5.II del DS 27477, al alejarlo de la sede habitual de sus de sus funciones, alejándolo más del lugar de residencia de su  hijo discapacitado, vulneración en la que persistieron y es más la agravaron al disponer su destitución sin previo proceso, no obstante atribuirle la falta de abandono de funciones. Situación que al no ser reparada por las máximas autoridades ejecutivas de la Aduana Nacional -pese a la recomendación contenida en la Resolución Defensorial RD/00039/LPZ/2007, instrucción del Ministro de Hacienda y recomendación de la Superintendencia del Servicio Civil, de disponer las medidas administrativas necesarias para la restitución del indicado funcionario al puesto que desempeñaba antes de su ilegal destitución- da lugar a brindar la tutela invocada por el derecho al trabajo y estabilidad laboral consagrado en el art. 46 de la CPE, que respecto a las personas discapacitadas y de quienes ellas dependan, tiene especial garantía mediante el derecho de inamovilidad funcionaria dispuesto en el art. 5 del DS 27477, más cuando este derecho -en el caso que nos ocupa- tiene estrecha relación con el derecho a la vida y seguridad social de una persona discapacitada.

Dicha tutela no se hace extensiva respecto al Superintendente del Servicio Civil, autoridad que rechazó el conocimiento del recurso jerárquico interpuesto por Gonzalo Fernando Mercado Fernández, toda vez que conforme las facultades reconocidas en el art. 61 del Estatuto del Funcionario Público, es evidente que dicha autoridad carece de competencia para determinar el cumplimiento de resoluciones defensoriales, cuya efectividad y cumplimiento tiene un procedimiento específico previsto en la Ley 1818 de 22 de diciembre de 1997.