SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0943/2011-R

         De la prueba arrimada al legajo procesal se puede establecer que si bien la ahora accionante, así como su hija, presentaron memoriales comunicando la pérdida y sustracción de documentación del cuaderno de investigaciones, lo hicieron solamente ante el Fiscal de Materia y Fiscal de Distrito demandados, sin que dichas denuncias hubieran sido puestas a conocimiento del Juez cautelar, por cuanto todos los memoriales están dirigidos a esas autoridades, sin que exista certidumbre de que evidentemente esa situación fuera de conocimiento del Juez cautelar, puesto que no obstante el principio de informalismo que rige la acción de libertad, corresponde a la parte accionante presentar toda la prueba que acredite, por un lado, el agotamiento de las vías idóneas de reclamo conforme al principio de subsidiariedad aplicado de manera excepcional a la acción de libertad, y por otro, la certeza de los hechos denunciados, así la SC 0769/2010-R de 2 de agosto, al respecto señaló que:“…el principio de informalismo tiene que ver con la forma de presentación, oral o escrita, más no con un requisito esencial como es el de corroborar la verosimilitud de los hechos expuestos en el contenido de la demanda con la prueba que así los respalde, considerando que la decisión que asuma el tribunal o juez de garantías debe obedecer a la certidumbre sobre si en efecto se vulnera o amenaza el derecho de libertad y al efecto el accionante tiene la carga de presentación de toda la prueba necesaria para compulsar la denuncia y verificar si existió tal lesión; caso contrario, si en audiencia los demandados no sustentan su petición con elementos idóneos y pertinentes que permita colegir con certeza los hechos ocurridos, no puede otorgarse la tutela, (…), entendimiento desarrollado también por el Tribunal Constitucional en las SSCC 0362/2007-R de 9 de mayo y 0161/2010-R de 17 de mayo”.

         Respecto a la supuesta lesión al derecho a la libertad de la accionante, al no haber dispuesto el Fiscal de Distrito demandado, la designación de un nuevo Fiscal con la prontitud requerida, ante la recusación y posterior excusa del Fiscal Cornejo, lo que supuestamente habría suscitado la suspensión de dos audiencias para considerar la imputación formal; igualmente de obrados se evidencia que dicha situación no fue reclamada ante la autoridad jurisdiccional, no obstante que ésta tenía conocimiento de la ausencia del Fiscal, por cuanto fue quien suspendió la audiencia por ese hecho, puesto que si bien todas la solicitudes de que se nombre a un nuevo Fiscal, fueron dirigidas al Fiscal de Distrito de Santa Cruz, ninguna reclamó a la Jueza Quinta de Instrucción en lo Penal de Santa Cruz, Rosario Flores Paniagua, la falta de Fiscal, cuando esa autoridad al tener el control jurisdiccional del caso, podía reparar y corregir esa omisión, ordenando que se restablezcan los derechos de la imputada  y a quien la accionante debió acudir, no pudiendo soslayar dicha instancia interponiendo directamente la presente acción de libertad, desconociendo la jurisprudencia emitida por este Tribunal, por cuanto toda persona que considere la existencia de una acción u omisión que viole el derecho a la libertad suscitada dentro de la etapa investigativa, debe con carácter previo acudir, en procura del restablecimiento de sus derechos, ante el Juez Cautelar, quien de acuerdo a sus atribuciones dispondrá lo que en derecho corresponda, y sólo en caso de persistir la supuesta lesión, activar la presente acción de libertad. 

De donde se advierte que la accionante no impugnó ante el Juez cautelar, los supuestos actos ilegales que ahora denuncia a través de la presente acción de defensa, por lo que al haber obviado el medio legal, eficaz y oportuno que tenía y que no utilizó en su momento, corresponde denegar la tutela que solicita a través de esta acción, que por su naturaleza no constituye un mecanismo subsidiario en la protección de los derechos y garantías constitucionales, acción que sólo se activa en determinadas circunstancias, que no se observan en el presente caso.