Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1250/2012

Fecha: 20-Sep-2012

Desde la colonia pasando por gobiernos militares, el pensamiento crítico permitió que nuestras sociedades paulatinamente alcanzaran modelos democráticos, de forma que la crítica en dichas sociedades se constituye sin duda en un mal necesario que genera soluciones emergentes de discusiones que denotan posiciones contrapuestas, efectivizando así un diálogo plural;

Desde la colonia pasando por gobiernos militares, el pensamiento crítico permitió que nuestras sociedades paulatinamente alcanzaran modelos democráticos, de forma que la crítica en dichas sociedades se constituye sin duda en un mal necesario que genera soluciones emergentes de discusiones que denotan posiciones contrapuestas, efectivizando así un diálogo plural;

En la acción de inconstitucionalidad concreta a instancia de Verónica Laura Guiteras Aramayo, demandando la inconstitucionalidad del art. 162 del Código Penal (CP), por considerar contrario, a los arts. 8.II, 9.4, 13.IV, 14, 106.I y II, 180.III, 256 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
Por memorial presentado el 8 de noviembre de 2011, cursante de fs. 443 a 452 vta., dentro del proceso penal seguido por los Fiscales de Materia Julio César Sandoval Sandoval y Marina Durán Miranda contra la incidentista -actualmente accionante-, Verónica Laura Guiteras Aramayo por la supuesta comisión de los delitos de desacato y apología pública del delito la imputada interpuso recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, ahora acción de inconstitucionalidad concreta, contra el art. 162 del CP, por considerar que atenta el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, opinión e información, así como el derecho a la igualdad, previstos en los arts. 8.II, 9.4, 13.IV, 14, 106.I y II y 180.III de la CPE, solicitando al Juez Segundo de Instrucción en lo Penal del departamento de Chuquisaca, promueva el referido recurso -hoy acción-, argumentando los fundamentos jurídicos constitucionales desarrollados infra:
Alega que la libertad de expresión y opinión en todas sus formas y manifestaciones constituye un derecho fundamental e inalienable, además que es un requisito indispensable para la existencia de una sociedad democrática, por ello mismo, alega que éste se encuentra previsto en todos los instrumentos internacionales como en los arts. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 19.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, normativa que debe aplicarse e interpretarse incluso por “encima” de la Constitución, conforme establecen los arts. 13.IV y 256 de la referida Norma Suprema.
Indica también que, la restricción y castigo del derecho a la libertad de expresión mediante el uso de la justicia penal por medio del delito de desacato, contiene en sí misma, una flagrante violación de esos derechos constitucionales y humanos, siendo que la libertad de expresión no puede quedar sujeta a sanciones penales de ninguna naturaleza, menos a un odioso tratamiento discriminatorio entre funcionarios públicos y ciudadanos, en el que se establece un trato diferenciado y preferencial a favor de los funcionarios públicos, en perjuicio del ciudadano común; por lo que, el tipo penal de desacato debe ser expulsado del ordenamiento jurídico del Estado, más aún, cuando el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, declaró reiteradamente mediante “Sentencias y Opiniones Constitutivas”, que las leyes de desacato resultan contrarias al derecho a la libertad de expresión, todas vinculantes para el Estado boliviano al formar parte del bloque de constitucionalidad previsto por el art. 410 de la CPE.
Al respecto indica que, el derecho al honor de los funcionarios públicos, en el supuesto de declararse la inconstitucionalidad de la norma impugnada, no quedaría indefenso, dado que para cuidar ese bien jurídico se mantienen tipos penales consignados en el acápite relativo a los “Delitos contra el Honor”, a los que incluso los funcionarios públicos podrían recurrir al considerar lesionado ese derecho, pero en condiciones de igualdad con sus ciudadanos a quienes se deben.
Mediante proveído de 11 de noviembre de 2011 (fs. 453), el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, dispuso traslado a Marina Durán Miranda, Fiscal de Materia, quien por memorial de 26 del mismo mes y año (fs. 485 a 488 vta.), respondió al entonces recurso, solicitando su rechazo, arguyendo que: a) Se incumplió con el requisito del art. “60.3 de la Ley Tribunal Constitucional (LTC)” al no haberse expresado los motivos o razonamientos jurídicos por los cuales considera que el precepto legal impugnado contradice la Constitución Política del Estado, limitándose a realizar una transcripción de derecho comparado; y, b) El art. 106 de la Norma Suprema, garantiza los derechos a la comunicación y el derecho a la información, refiriéndose a los medios de comunicación social, precepto constitucional que resulta extraño al delito penal inculpado.
Por su parte, Julio César Sandoval Sandoval, Fiscal de Materia, por memorial de 25 del mes y año aludidos (fs. 490 al 492 vta.), solicitó el rechazo de la acción, indicando que: 1) El entonces incidente de inconstitucionalidad se interpuso en la tramitación de la etapa preparatoria y no en el desarrollo del juicio; es decir, se formuló la hoy acción de manera anticipada; 2) El accionar de la imputada no puede llamarse comunicación mucho menos información, sino fue un hecho delictivo, por el que denostó y mancilló la dignidad de su persona y al habérsele iniciado la acción penal por el delito de desacato y otros, no se lesionó ninguno de los derechos de la accionante, mucho menos se vulneró los artículos que se menciona de la Ley Fundamental; y, 3) No establece la relevancia que tendrá la norma impugnada en la decisión final del proceso, limitándose a señalar que estaría siendo procesada en base a una norma inconstitucional y que perjudicaría sus derechos a la expresión y opinión.
Mediante Resolución 644/11 de 30 de noviembre de 2011, cursante de fs. 494 a 495, el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal, rechazó el entonces incidente de inconstitucionalidad con los siguientes fundamentos: i) El tipo penal de desacato brinda una protección especial a los funcionarios públicos y sanciona penalmente al autor o autores, ello en consideración de que todos los derechos de las personas están ampliamente protegidos y reconocidos, limitando a los ciudadanos a manifestar hechos que atentan contra el honor de los funcionarios y autoridades; por cuanto, el derecho de las personas se restringe donde empiezan los derechos de las demás personas; y ii) El art. 162 del CP, no vulnera la libertad de expresión, opinión e información, consistentes en emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión, asimismo no se lesionan los preceptos constitucionales de la Norma Suprema, que se citan.
Recibido el expediente el 2 de febrero de 2012, por la Unidad de Registro de Ingresos y Causas (fs. 519 vta.), la Comisión de Admisión de este Tribunal Constitucional Plurinacional, por AC 0229/2012-CA de 30 de marzo (fs. 520 a 525), de acuerdo a la atribución conferida por el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, modificado por el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre del mismo año, revocó la Resolución 644/11 y su complementario 666/2011 de 27 de diciembre, pronunciada por el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal; y admitió la ahora acción de inconstitucionalidad concreta, disponiendo ponerlo en conocimiento del personero legal del órgano emisor de la norma impugnada, Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, a objeto de que pueda formular los alegatos que considere necesarios, acto procesal que se realizó el 12 de julio de 2012, conforme informa el formulario de citaciones y notificaciones cursante a fs. 562 y 563.
Álvaro Marcelo García Linera, en representación de la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante memorial presentado el 2 de agosto de 2012, cursante de fs. 570 a 574 vta., arguyó lo siguiente: a) La demanda incumple los requisitos de admisión establecidos por los AACC 0315/2010-CA, 0394/2010-CA, 0398/2010-CA y 0630/2010-CA, al no poderse plantear una acción de inconstitucionalidad concreta en la etapa preparatoria del proceso penal, sino que la misma debe ser promovida en el juicio oral, porque sólo en esta instancia se adoptará la decisión final y se pondrá fin al litigio; aspecto que guarda respaldo con la jurisprudencia del AC 0064/2012-CA de 22 de febrero, toda vez que las decisiones del Tribunal Constitucional Plurinacional son vinculantes según el art. 203 de la CPE, razón por la que no debió haberse admitido la presente acción; b) La accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del art. 162 del CP, que tipifica el delito de desacato, por supuestamente vulnerar los arts. 8.II, 9.4, 13.IV, 14, 106.I y II y 180.III de la CPE, alegando que dicho tipo penal contraviene el “Derecho a la libre expresión y opinión, Derecho de no recibir un trato diferente por la ley y la consiguiente prohibición de discriminación”, debiendo considerarse al respecto que el desacato, penaliza la expresión que ofende, insulta o amenaza a un servidor público en el desempeño de sus funciones oficiales, siendo que este tipo penal, subsiste en muchos Estados y se justifica por la necesidad de proteger la actividad administrativa y también la adecuada prestación de los servicios públicos; c) La diferencia entre el delito de desacato y los delitos de calumnia, injuria y difamación, es el bien jurídico protegido, ya que los últimos sólo tutelan el bien jurídico del honor, en cambio el desacato tutela el correcto funcionamiento de la administración pública, pues se entiende que la persona que comete dicho delito, trata de impedir que un servidor público cumpla con sus funciones; d) De igual forma, el tipo penal del desacato -protege el orden público ya que las ofensas, insultos o amenazas contra los servidores públicos tienen un efecto contra el “orden público” y el interés general de la población, porque se ataca a una persona en ejercicio de un cargo público en razón de dicho deber, no como persona individual; e) La acción argumenta la supremacía del derecho a la libre expresión sobre los otros derechos fundamentales pretendiendo así amparar la existencia de un “supuesto derecho al insulto”, aspecto contrario al art. 13.III de la CPE, que establece que ningún derecho tiene superioridad sobre otros, no pudiendo imponerse el derecho a la libre expresión contenido en el art. 106 de la Norma Suprema, respecto a los derechos de la privacidad, honra, honor, propia imagen y dignidad, contenidos en el art. 21.2 de la Ley Fundamental; f) El delito de desacato se encuentra tipificado en la legislación de otros países como por ejemplo Cuba, Venezuela y Ecuador, denotando la legislación comparada la necesidad de protección al funcionamiento de la administración pública, en relación al honor de la servidora o servidor público; pidiendo se declare la constitucionalidad del art. 162 del CP.
II.1. El presente recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad -ahora acción de inconstitucionalidad concreta- se promovió dentro del proceso penal por desacato instaurado mediante denuncia interpuesta por Julio César Sandoval Sandoval y Marina Durán Miranda, Fiscales de Materia contra Verónica Laura Guiteras Aramayo, ahora accionante (fs. 2 a 4). La querella denota que la imputada instauró anteriormente una querella contra Julio César Sandoval Sandoval y Marina Durán Miranda, ambos Fiscales de Materia, quienes según la imputada -ahora accionante-, extorsionaron a la víctima, toda vez que dentro de un proceso penal, se emitió la Resolución 108/2010 de 2 de agosto, por el cual se dispone el rechazo de querella contra Verónica Laura Guiteras Aramayo, indicando esta última: “…se contactó conmigo una mujer quien habiéndose identificado como Marina Durán, de la Fiscalía de Distrito, me dijo que tenía que pagar la suma de $us 5.000.- (cinco mil dólares) para que el Fiscal de Distrito, ratifique la Resolución 108/2010” (sic) (fs. 8); hecho que según los querellantes es falso, razón por la cual, en su calidad de funcionarios del Ministerio Público interpusieron el proceso penal contra la accionante por el delito hoy cuestionado de inconstitucional.
Corresponde determinar si el art. 162 del CP, que tipifica el delito de desacato infringe las normas contenidas en los arts. 8.II, 9.4, 13.IV, 14, 106.I y II, 180.III, 256 y 410 de la CPE, al limitar el derecho a la libertad de expresión, contraponerse al derecho a la igualdad, discriminando entre los ciudadanos comunes y los “funcionarios” públicos.
El art. 132 de la CPE, establece que: “Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley”. Asimismo, el art. 133 de la Norma Suprema indica: “La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos”.
Igualmente, el art. 109 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, (LTCP) norma aplicable para la resolución de la presente causa, señala: “La Acción de Inconstitucionalidad Concreta procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, estatuto autonómico, carta orgánica, decreto y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales aplicables a aquellos procesos. Esta Acción será promovida por el juez, tribunal o autoridad administrativa, de oficio o a instancia de parte”.
En este marco, la SCP 0646/2012 de 23 de julio, respecto a la procedencia de la acción de inconstitucionalidad concreta sostuvo: “…la jurisprudencia constitucional subordinó la procedencia de la acción de inconstitucionalidad concreta a que la norma impugnada se aplique necesariamente a la resolución “final” del proceso judicial o administrativo, impidiendo así el planteamiento de la acción de inconstitucionalidad concreta en ejecución de sentencia (AACC 0393/2010-CA y 0450/2010-CA, entre otras) y en general de todas las normas de carácter adjetivo (AC 0266/2010-CA de 26 de mayo, entre otras), provocando su rechazo en la tramitación de excusas o recusaciones (AACC 0034/2010-CA y 0366/2010-CA), en la tramitación de medidas cautelares (AACC 0028/2010-CA y 0226/2010-CA), respecto a normas que resolverán incidentes (AC 0025/2010-CA de 23 de marzo), normas que regulan notificaciones (AC 0392/2010-CA de 30 de junio), y normas que regulan el término de prueba (AC 0360/2010-CA de 22 de junio, entre otros).
Pero el establecimiento pretoriano de un nuevo requisito restrictivo a la procedencia de la acción de inconstitucionalidad concreta como es que la norma impugnada necesariamente deba aplicarse en la resolución final del proceso judicial o administrativo, ignora que una norma procesal puede condicionar e incluso determinar la decisión de fondo, la garantía del debido proceso incluye el derecho a ser juzgado con normas constitucionales y que la supremacía constitucional no sólo alcanza a normas de carácter sustantivo sino a las de carácter adjetivo, por lo que, corresponde corregir dicho entendimiento en sentido de que la resolución del proceso judicial o administrativo impugnada referida en la normativa que desarrolla el art. 132 de la CPE, no es necesariamente la que resuelve la decisión final sino también la que es utilizada para resolver incidentes o excepciones...”.
Podemos indicar que los derechos fundamentales son derechos constitucionalizados strictu sensu, es decir, los que se encuentran insertos en la Constitución. Así, Diez-Picazo refiriéndo a Luigi Ferrajoli señala que: “…los derechos fundamentales serían aquellos derechos que, en un ordenamiento dado, se reconocen a todas las personas -o en su caso, sólo a todos los ciudadanos- por el mero hecho de serlo. Se trataría de derechos inherentes a la condición de persona o de ciudadano, tal como están es concebido en dicho ordenamiento; y por eso mismo serían derechos universales, en el sentido de que corresponden necesariamente a todos los miembros del grupo” , añadiendo el precitado autor: “Esta definición tiene la enorme ventaja de explicar los derechos fundamentales con independencia de las concretas características de cada ordenamiento”.
Respecto a los Derechos Humanos, Diez-Picazo señala que dicha expresión: “…designa normalmente aquellos derechos que, refiriéndose a valores básicos, están declarados por tratados internacionales”, consiguientemente, se puede establecer que “la diferencia entre derechos fundamentales y derechos humanos estriba, así en el ordenamiento que los reconoce y protege; interno en el caso de los derechos fundamentales; internacional en el caso de los derechos humanos”.
Además de lo antes indicado, es importante hacer notar que entre ordenamientos jurídicos de los Estados, hay algunos derechos que bien pueden ser reconocidos como derechos fundamentales para unos países y que no necesariamente sean derechos fundamentales en otros, como por ejemplo, la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica reconoce el derecho a portar armas, en cambio dicho derecho fundamental, no se encuentra reconocido dentro la Constitución boliviana, por ello es significativa la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales. Para comprender la importancia del reconocimiento de los derechos humanos dentro de los ordenamientos jurídicos y su respectiva positivización. De lo antes señalado, se denota que no solamente deben ser reconocidos e incorporados los derechos humanos dentro de un respectivo ordenamiento, sino también que deben contar con mecanismos efectivos para hacerlos posibles, caso contrario no tendrían ninguna razón de ser, pues se constituirían en simples expresiones de buena voluntad, aspecto que condice con la eficacia universal de los derechos humanos y el respeto a los mismos.
En este contexto, ya la jurisprudencia constitucional preconstitucional concibió a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos dentro del denominado bloque de constitucionalidad, así en la SC 0102/2003 de 4 de noviembre se sostuvo: “Que, conforme ha establecido este Tribunal Constitucional a través de la interpretación integradora, los tratados, convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurídico del Estado como parte del bloque de constitucionalidad, entonces se convierten también en parámetros del juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, en ese marco se pasa a someter a juicio de constitucionalidad las disposiciones legales esgrimidas con las normas de los tratados, convenciones o declaraciones internacionales invocados, como lesionados, por los solicitantes de que se promueva el recurso” (las negrillas son nuestras), mientras que en la SC 1662/2003-R de 17 de noviembre, se sostuvo: “…realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda…”, lo que sin duda alguna implicó en su momento un gran avance en la tutela y protección de los derechos humanos.
Normativa; al tenor del art. 410.II, que dispone: “El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos…”, es decir, la Constitución se integra por normas de carácter formal insertas expresamente en el texto de la Constitución -normas que están en el texto constitucional- y otras normas de carácter material que si bien no aparecen en el texto constitucional pueden utilizarse como parámetro de constitucionalidad por su contenido -normas que por su valor axiológico o principista como los Derechos Humanos deben considerarse como constitucionales-, en este sentido, cuando la segunda parte del art. 410.II de la CPE, establece que:
2. Los tratados internacionales…”, debe entenderse bajo una interpretación pro homine, sistemática e histórica que el concepto de Constitución Política del Estado implica y conglomera a los Tratados de Derechos Humanos que tienen un trato preferencial en el contexto constitucional en referencia al resto de Tratados Internacionales.
Interpretación que al tenor del art. 13.IV de la CPE, establece: “Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”, integrándose además los razonamientos de las Sentencias de tribunales internacionales en materia de derechos humanos al bloque de constitucionalidad sea o no el Estado boliviano parte procesal en virtud a que se constituyen en intérpretes oficiales de los tratados internacionales de derechos humanos. Así, la SC 0110/2010-R sostuvo: “…se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno…”.
En sentido de la justicia interna, el actual Derecho Constitucional boliviano, incluye como derecho al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (con mucho sentido ius naturalista), al Derecho de la Paz y por tanto Derecho Humanitario, el Derecho de Integración (Comunitario) y otros como parte de las comprensiones y sentidos del Derecho Constitucional boliviano. También incorpora a los Tratados Internacionales, como fuente subsidiaria, sea que a veces se los asuma como leyes (de sentido positivo) o en otras ocasiones como tratados-fuente del derecho interno, según la jerarquía enunciada en el art. 410 de la CPE.
Por otra parte, cabe señalar que la jurisprudencia de Cortes internacionales, emergentes de Convenios o Pactos Internacionales suscritos por el Estado boliviano, toman fuerza dentro del ordenamiento jurídico interno, a través del reconocimiento del bloque de constitucionalidad, preceptuado en el referido art. 410.II del texto constitucional, así, la existencia de Tribunales Internacionales de Justicia en el sentido técnico del término, ha sido un ideal largamente acariciado por muchos internacionalistas que han podido alcanzar su cúspide en el progreso -del Derecho de Gentes. En particular, los publicistas ingleses han sido los más ardientes partidarios de esta concepción.
Los Estados al suscribir una convención o tratado se convierten en Estado parte, en consecuencia adquieren derechos y obligaciones en cumplimiento del principio fundamental del Derecho Internacional reflejado en el denominado pacta sunt servanda (lo pactado obliga), tal y como lo señala la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969. Por tanto al haber suscrito Bolivia la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también se somete a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En referencia a los Tribunales y Cortes Internacionales de los cuales forma parte Bolivia, podemos señalar que el Estado Plurinacional de Bolivia es parte de la Corte Internacional de Justicia, de la Corte Penal Internacional, la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de la Haya, y en el Ámbito comunitario del Tribunal Andino de Justicia, por tiempo determinado.
Un ejemplo claro de las instituciones o Cortes Internacionales a las cuales el Estado Boliviano se suscribió y por consiguiente adquirió derechos y obligaciones, es con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos fallos tienen un carácter vinculante, así lo señaló la SC 0430/2005-R de 27 de abril, al indicar que la: “…Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es vinculante para la jurisdicción interna, en su Sentencia de 31 de enero de 2001 (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 77), ha establecido que 'toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial“. (las negrillas y el subrayado son nuestros…).
La parte procesal que solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del delito de desacato contenido en el art. 162 del CP manifiesta que dicha tipificación se contrapone a la libertad de expresión, al derecho a la igualdad, además que discrimina a los ciudadanos frente a los funcionarios públicos y a los compromisos en materia de Derechos Humanos que el país adquirió.
En un Estado Democrático como el boliviano, un tipo penal como el desacato, únicamente podría admitirse en la medida en la que se tutele un bien jurídico de la suficiente relevancia que justifique la amenaza de una pena privativa de libertad al ejercicio indebido de la libertad de expresión, así en la doctrina dicho delito tutela la protección de:
La seguridad interior del Estado, criterio que deviene del Derecho Penal Romano y de los delitos de lesa majestad, significando la protección de la seguridad del Estado un bien jurídico superior que recaía en la dignidad misma del Emperador o Magistrado, en esta concepción se considera la primacía del Estado (ubicado en la personalidad del Emperador) cómo razón máxima, pero dicha concepción fue abandonada por la fuerza expansiva del principio de dignidad humana presente en las Constituciones modernas que desechan la concepción del Estado como un fin en sí mismo;
El orden público, es decir, que la diferencia entre injuria o la calumnia y el desacato se encuentra en que este último tutela el orden público; empero, al respecto Garcia-Pablos sostiene: “...el concepto de 'orden público' por su amplitud y equivocidad no resulta practicable en el área penal. Su acepción más amplia, como sinónimo de normalidad, de paz, impide pueda ser empleado como criterio de selección y clasificación de delitos, porque todos, entonces entrañarían necesariamente una alteración del orden público, así entendido”. Por ello, entender que el orden público es el bien jurídico que se protege con el desacato no aclara en lo absoluto el ámbito de protección. Más aún, es necesario señalar que la idea de un orden público como razón de Estado, atentaría a la noción del Estado boliviano en términos de plurinacionalidad, ya que a partir de la existencia de un Estado Plurinacional, el orden público es plural y por ende su defensa no tiene una interpretación unívoca que debe adoptar visiones flexibles, tolerantes y plurales;
El honor del funcionario o servidor público, al respecto, Polaino Navarrete, señala que existe desacato “cuando la amenaza se dirige contra el honor funcionarial, entendido como la dignidad inherente a la función pública así como la libertad de expresión legítima y el correcto ejercicio de la misma”. Para este autor, el honor del funcionario va unido a la dignidad de la función pública, constituyendo un “plus” frente a los particulares, pese a ello, debe recordarse que en el ordenamiento jurídico dicha tutela reforzada pierde sin duda alguna su sentido si se considera el papel de la libertad de expresión en sociedades democráticas donde la concepción de autoridad va aparejada y ligada indisolublemente a responsabilidad.
Pluriofensividad, significa la protección de más de un bien jurídico simultáneamente, en el caso del desacato podemos señalar que de un lado se tiene el principio del bien jurídico colectivo constituido por la dignidad de la función pública y de otro la protección de los bienes particulares del funcionario que pueden resultar menoscabados por el hecho. Tal separación resulta imposible cuando se trata de los desacatos y de las calumnias, injurias o difamaciones porque es el mismo ataque contra el bien jurídico individual el que representa un menoscabo en el ejercicio de las funciones encomendadas al que lo recibe.
Debemos señalar que, el delito de desacato, se encuentra tipificado el Código Penal boliviano, en el Libro Segundo, parte especial Título II “Delitos contra la Función Pública”, Capítulo II “Delitos cometidos por particulares”, es decir, el bien jurídico que aparentemente protege es “la función pública”, o sea, recae sobre la labor de los funcionarios públicos de forma que puedan ejercer sus funciones con la suficiente tranquilidad, pese a ello, no puede separarse del elemento subjetivo del funcionario público, de donde se extrae que, el bien jurídico protegido resulta ser una combinación entre la función pública y la honorabilidad del cargo del funcionario público. Al respecto, de la lectura del art. 162 del CP, queda claro que para la activación del tipo penal (desacato), es imprescindible la existencia de dos elementos: un atentado al honor (vertiente subjetiva y objetiva) del funcionario público (calumnias, injurias y difamación) simultáneamente a un daño a la función pública en sí misma. Esto queda en evidencia si planteamos la idea de que si existe un atentado al honor del funcionario pero éste no está ligado con las labores que realiza, estaríamos hablando de los delitos que se encuentran en los arts. 282, 283 y 287 del CP, y si existe otro tipo de atentados pero que no involucran el honor del funcionario público (cómo cohecho, resistencia a la autoridad, desobediencia a la autoridad, y otros) estaríamos hablando de un tipificación distinta. Es decir, los bienes jurídicos protegidos en la doctrina boliviana son el honor del funcionario público en ejercicio de funciones y la función pública. El primer bien es cauce protectivo de derechos fundamentales del funcionario público al honor en ejercicio de funciones y el segundo es vertiente de protección del buen funcionamiento del Estado, el mismo que permite la protección de los derechos fundamentales de toda la población boliviana.
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia, en el Auto Supremo 209 de 28 de marzo de 2007 sobre el delito de desacato señaló: "Respecto a la alegación referida, que el delito de desacato se inscribe dentro de los delitos contra el honor, tenemos que tal afirmación es inicialmente verdadera, empero se convierte en delito contra la administración pública cuando, por las circunstancias en que la ofensa se produce, trasciende a la persona, cuyo decoro o prestigio afecta, y hace a la función misma; de ahí que, el bien jurídico protegido es sustancialmente distinto, a saber: En los delitos contra el honor el bien jurídico protegido es la dignidad a diferencia que, la protección del tipo penal desacato recae en la función pública (Título II, parte especial, del Código de Procedimiento Penal). Así, el delito de desacato previsto en el artículo 162 del Código Penal, es un delito de acción pública, con legítima intervención del Ministerio Público, no siendo evidente que exista en el presente proceso, vicio alguno que justifique su nulidad, mas al contrario, se ha desarrollado observando las normas legales, no siendo aplicable al caso de Autos la previsión del artículo 289 del Código Penal, tratándose además de un delito común y siendo que las declaraciones realizadas por el procesado, conforme se tiene de los datos de la sentencia, no fueron realizadas en el ejercicio de su actividad profesional, por lo que no correspondía su licenciamiento del colegio respectivo".
Ahora bien, para un análisis del art. 162 del CP, debe considerarse que para la adecuación típica de una conducta al tipo desacato pueden concurrir la difamación, la calumnia o la injuria del funcionario público en ejercicio de funciones, aspecto que implica desarrollar tres regímenes contenidos en el delito de desacato, a saber: 1) derecho a la libertad de expresión y la protección de la vida privada de autoridades públicas; 2) Fiscalización de actos de corrupción como protección del derecho colectivo del pueblo y la honorabilidad de los funcionarios públicos; y, 3) La prohibición de insultos en la protección de la dignidad de las autoridades públicas y la libre expresión de críticas contra las autoridades.
Respecto a la difamación según el art. 182 del CP, refiere a que: "El que de manera pública, tendenciosa y repetida, revelare o divulgare un hecho, una calidad, o una conducta capaces de afectar la reputación de una persona individual o colectiva, incurrirá en prestación de trabajo de un mes a un año o multa de veinte a doscientos cuarenta días" (el subrayado es nuestro).
De este primer subtipo del tipo penal de desacato, se tiene que se penaliza la revelación de un hecho capaz de afectar la reputación de una persona; al respecto se encuentran dos derechos que se verían afectados la protección de la vida privada de autoridades públicas y el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de información en sus dimensiones derecho a informar y derecho a ser informado respecto a los cuales corresponde hacer la respectiva ponderación.
"El Estado garantiza a las bolivianas y los bolivianos el derecho a la libertad de expresión, de opinión y de información, a la rectificación y a la réplica, y el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión, sin censura previa", y por otra parte, también el art. 21.2 de la Ley Fundamental reconoce el derecho a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la propia imagen y a la dignidad, a su vez el art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala:
En este marco, este Tribunal deja claramente establecido que los servidores públicos cuentan con el derecho al honor y privacidad inherente a la dignidad, pese a ello, considera que la inclusión en al art. 162 del CP del delito de desacato para proteger dicho derecho resulta desproporcionado al ejercicio del derecho de libre expresión e información ello porque:
Las “autoridades" que en el marco de la Constitución del año 2009, se denominan “servidores públicos” realizan una actividad de interés público por lo que existe un interés en la colectividad de conocer ciertos aspectos que pueden influir en su desempeño en el cargo, así por ejemplo, el ciudadano tiene derecho a conocer que el servidor público que cuida a sus hijos es alcohólico o que un ministro incurre en violencia familiar o tiene antecedentes penales no por el morbo sino se reitera porque ello podría afectar al cumplimiento de las funciones que realiza.
El art. 106.II de la CPE, a la par de reconocer la libertad de expresión, establece el derecho “…a la rectificación y a la réplica…” que en general cuando se refiere a autoridades públicas se constituyen en idóneos para desvirtuar las falsedades o la información incompleta vertida en su contra, ello si se considera que cuentan con acceso a medios de comunicación de forma que a mayor acumulación de poder o poder de decisión de un servidor público mayor es la limitación que acepta a su derecho a la vida privada.
La posición preferente de la libertad de expresión por el papel que juega en un régimen democrático no es nuevo, así el anterior Tribunal Constitucional en la SC 1491/2010-R de 6 de octubre, señaló: “La libertad de expresión constituye uno de los derechos más importantes de la persona y uno de los pilares fundamentales de todo Estado democrático. De acuerdo con la doctrina constituye un ´termómetro para medir el nivel de libertad, pluralismo y tolerancia existentes en un determinado régimen político, así como para evaluar la madurez alcanzada por las instituciones políticas y jurídicas de una sociedad´. (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión e información y el derecho a la intimidad personal. Editorial Palestra, Lima-Perú, 2004, p. 27).
Cabe hacer notar, sin embargo, que la Constitución Política vigente extiende en forma expresa los alcances de la regulación estableciendo que este derecho no solo implica el derecho de emitir o expresar las ideas y pensamientos, sino que también abarca el derecho a difundirlos libremente, derecho que puede ser ejercido de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva por cualquier medio de comunicación”.
Es decir, la libertad de expresión se trata de un derecho humano esencial que sirve de herramienta para medir el grado de compromiso democrático de los Estados en cuanto a su capacidad de reconocer que no corresponde a las autoridades políticas o religiosas, la determinación de la bondad o validez de las ideas u opiniones existentes en la sociedad, sino que es necesario dejar que ellas compitan entre sí. Por lo mismo, el deber del Estado de respetar y garantizar los principios fundamentales de una sociedad democrática incluye la obligación de promover un debate público abierto y plural.
“…la Convención Americana, en su artículo 13.2, prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Para poder determinar responsabilidades ulteriores es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.
121. Respecto de estos requisitos la Corte señaló que: la " necesidad " y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.
122. A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables", implica la " existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil", "razonable" u "oportuna". Este concepto de “necesidad social imperiosa” fue hecho suyo por la Corte en su Opinión Consultiva OC-5/85.
De lo anterior se puede concluir que para que una restricción al derecho a la libertad de expresión sea necesaria debe existir una necesidad social imperiosa; en ese sentido, corresponde señalar que no resulta razonable restringir el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la información y limitar la posibilidad de difundir información y expresar ideas que en su conjunto constituyen valores indispensables propios de un régimen democrático con la sola justificación de crear una protección excepcional en la vía penal del honor del funcionario público, ya que ésta se encuentra penalmente garantizada como la de todos los ciudadanos mediante los tipos penales "ordinarios" de difamación, calumnia e injuria y otros dentro de los delitos contra el honor; en ese sentido, no es evidente la necesidad social de restringir el derecho a la libertad de expresión e información, y menos aún, cuando esa limitación crea una situación inconstitucional de desigualdad entre ciudadanos, puesto que un régimen penal distinto representa en los hechos una desigualdad de trato entre funcionarios públicos y ciudadanos lo cual no encuentra sustento en el Sistema Constitucional imperante y más aún si se toma en cuenta la actual configuración del Estado Social de Derecho Plurinacional Comunitario.
En segundo lugar, tenemos el subtipo de calumnia definido en el art. 283 del CP, que señala: "El que por cualquier medio imputare a otro falsamente la comisión de un delito, será sancionado con privación de libertad de seis meses a dos años y multa de cien a trescientos días" (el subrayado es nuestro).
Al respecto de este segundo subtipo, se tiene que las autoridades públicas al administrar los intereses de toda la población, recurrentemente deben ser objeto de una fiscalización especial que debe ser amplia y no restringida, ello en miras a proteger a toda la sociedad de la corrupción; en esa dimensión, la fiscalización ciudadana (accountability) es un aspecto central de un Estado Social de Derecho que, en la eventualidad de hechos de corrupción ve violados varios derechos fundamentales, pero esencialmente el derecho colectivo al desarrollo. En ese entendido, este Tribunal encuentra que la honorabilidad de los funcionarios públicos tiene un límite respecto a la fiscalización de actos de corrupción como protección de derechos colectivos del pueblo boliviano.
En este sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. XXVIII sostiene: “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 29.2, indica: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 32.2, indica que: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
En este marco, la posibilidad de denunciar la comisión de un delito y fundamentalmente hechos de corrupción por el interés general existente, debe ser prácticamente irrestricto y debe estar garantizada para todos los ciudadanos, quienes no pueden encontrarse con limitaciones en esa capacidad de denunciar hechos de corrupción; al respecto el art. 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el derecho al desarrollo, establece: “El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del él”. Esta norma señala que la generalidad de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado se ven comprometidos cuando se involucra el derecho al desarrollo, en ese orden de cosas, la corrupción es un flagelo que afecta directamente a la realización de éste y por ende a la generalidad de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado.
Una restricción del derecho a la libertad de expresión que desaliente la facultad de denunciar hechos de corrupción no sólo implica una restricción injustificada, sino compromete los derechos del pueblo boliviano emergentes del derecho al desarrollo, por lo que para este Tribunal, el delito de desacato implica una reacción desproporcionada a las denuncias falsas de la comisión de delitos por parte de servidores públicos, pues implica que únicamente podría sentarse una denuncia penal contra un funcionario público cuando existe certeza sobre la comisión del delito, desalentando innecesariamente a los ciudadanos a denunciar irregularidades e impidiendo se inicien investigaciones penales serias que corroboren o desvirtúen las denuncias, entendimiento que no implica dejar en indefensión a los servidores públicos cuando son acusados falsamente de la comisión de delitos.
En tercer lugar, tenemos el subtipo de injuria, el cual se encuentra reconocido en el art. 287 del CP, que señala, que: "El que por cualquier medio y de un modo directo ofendiere a otro en su dignidad o decoro, incurrirá en prestación de trabajo de un (1) mes a un (1) año y multa de treinta (30) a (100) cien días. Si el hecho previsto en el art. 283 y la injuria a que se refiere este artículo fueren cometidos mediante impreso, mecanografiado o manuscrito, su autor será considerado reo de libelo infamatorio y sancionado con multa de sesenta a ciento cincuenta días, sin perjuicio de las penas correspondientes". (el subrayado es nuestro).
Con relación a este tercer subtipo del tipo desacato, tenemos que existe un impedimento de ofender a las autoridades, al respecto, las autoridades como personajes públicos, son sujetos permanentes de críticas por lo que el tipo penal de desacato limita desproporcionadamente el derecho a la libertad de expresión de la ciudadanía.
En relación a este aspecto es necesario señalar que las autoridades por la propia naturaleza que desarrollan -labor de interés general- se encuentran expuestas a críticas de diversa índole, así dentro del caso Herrera Ulloa. Costa Rica (2004) la Corte Interamericana de Derechos Humanos recordó que: “Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público”; aspecto que en el análisis del caso concreto lleva a sostener que la restricción a -la libertad de expresión por el delito de desacato agrede el principio de igualdad de los ciudadanos, puesto que el honor de todos los ciudadanos es igual y por ende la diferenciación entre un honor propio de funcionarios públicos.
“… el mandato de igualdad en la formulación del derecho exige que todos sean tratados igual por el legislador. Pero esto no significa que el legislador ha de colocar a todos en las mismas posiciones jurídicas ni que tenga que procurar que todos presenten las mismas propiedades naturales ni que todos se encuentren en las mismas situaciones fácticas. El principio general de igualdad dirigido al legislador no puede exigir que todos deban ser tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en todos los aspectos. Entonces, el medio idóneo para que el legislador cumpla con el mandato de este principio es aplicando la máxima o fórmula clásica: ‘se debe tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual’. En eso consiste la verdadera igualdad. A quienes presentan similares condiciones, situaciones, coyunturas, circunstancias, etc., se les puede tratar igualmente; pero, cuando existen diferencias profundas y objetivas que no pueden dejarse de lado, se debe tratar en forma desigual, porque solamente de esa manera podrá establecerse un equilibrio entre ambas partes. La Ley es la que tiene que establecer los casos, formas y alcances de los tratamientos desiguales.
En consecuencia, no toda desigualdad constituye necesariamente, una discriminación, la igualdad sólo se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”.
En este sentido, este Tribunal no encuentra justificación para otorgar el trato desigual a los servidores públicos en relación al resto de la ciudadanía en lo referente a las injurias, ello si se considera que los servidores públicos de alto rango en general tienen fácil acceso a los medios de comunicación, cuentan a su servicio con asesoramiento legal; además, al constituirse el desacato en un delito de acción pública, el mismo debe tramitarse de oficio por el Ministerio Público, por lo que la capacidad de respuesta es notoriamente inferior del ciudadano frente al servidor público, lo que no sucede al sentido contrario, es decir, una injuria provocada del servidor público al ciudadano evidenciándose la lesión del principio de igualdad del ciudadano frente al servidor público, cuya actividad además se encuentra sujeta a escrutinio y crítica pública.
Las normas internacionales pueden relacionarse con los sistemas jurídicos internos de cuatro formas: a) Una forma de relacionamiento Internacional de corte contractualista; b) Una forma supranacional, donde existen instituciones con mandato suficiente para hacer que los Estados acaten sus decisiones; c) Una forma transnacional, donde las normas de carácter privado permiten la aplicación del Derecho extranjero; y, d) Una forma multinacional, donde existen sujetos asentados en diferentes Estados.
En este sentido, el art. 13.3 de la Convención Americana de sobre Derechos Humanos indica que: "3) No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”(las negrillas nos pertenecen); precepto que concuerda con tratados internacionales del sistema universal de protección de derecho humanos como el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que señala: "Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión" (las negrillas son nuestras) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuyo art. 19.1, establece: “Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones” (las negrillas son agregadas).
Los Estados, al suscribir una convención o tratado de derechos humanos adquieren obligaciones que deben cumplirse de buena fe conforme el principio fundamental de Derecho Internacional pacta sunt servanda (lo pactado obliga) y en ese sentido al haber suscrito Bolivia la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 2 establece el deber de adecuar su normativa interna a los parámetros de dicho instrumento internacional, así se establece: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (las negrillas son nuestras), lo cual implica la obligación de dejar sin efecto la normativa convencional.
“…leyes de desacato proporcionan un mayor nivel de protección a los funcionarios públicos que a los ciudadanos privados, en directa contravención con el principio fundamental de un sistema democrático, que sujeta al gobierno a controles, como el escrutinio público, para impedir y controlar el abuso de sus poderes coercitivo”; concluyendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que las leyes de desacato son incompatibles con la Convención, e instó a los Estados a que las derogaran.
La Relatoría de libertad de expresión en su informe 2011 observando la aplicación del delito de desacato en el Estado boliviano recordó a nuestro País que: “Según el undécimo principio de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH “los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como ‘leyes de desacato atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información”.
Mientras que en el marco del Informe anual 2011 presentado el 21 de marzo, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sobre las actividades de su oficina en el Estado Plurinacional de Bolivia el párrafo 77 del resumen señala: “Durante el primer semestre de 2011 se iniciaron al menos seis nuevos procesos penales por el delito de desacato, de los cuales tres afectarían a cuatro Asambleístas de la oposición, pese a las reiteradas recomendaciones de la Alta Comisionada de eliminar de la legislación dicho delito por ser contrario a la libertad de expresión” (el subrayado es nuestro).
De lo anteriormente desarrollado, resulta claro que los órganos de control del sistema interamericano e incluso universal, efectuaron a su turno diversas observaciones a los Estados partes en general y al Estado boliviano en particular sobre la vigencia y aplicación del delito de desacato, en ese orden, mantener al interior del ordenamiento jurídico dicha tipificación, no sólo implicaría incumplir nuestros compromisos internacionales sino desprestigiaría ante el resto de la comunidad internacional, a gobiernos democráticos y legítimos -incluido claro está al propio Tribunal Constitucional Plurinacional- al sentar una injustificada sospecha sobre vulneración a la libertad de expresión, aspecto que necesariamente debe considerarse para declarar la inconstitucionalidad del delito de desacato.
En el lenguaje jurídico de los romanos, el delito contra el Estado tenía dos definiciones perduellio (mal guerrero) y maiestas (orden superior o supremo al cual los súbditos debían mirar con respecto y reverencia). “Las ofensas personales que si se causaran a un particular individuo darían origen a una acción pública por homicidio, o a una acción privada por injuria, eran consideradas y penadas como delitos contra el Estado en el caso que las mismas recayeran sobre un magistrado”. Así, los daños causados contra el honor caían dentro de la ley de maiestas cuando eran causados contra un magistrado, fuera patricio o plebeyo, o contra el emperador.
Los delitos de “lesa majestad” estaban configurados, en Derecho Romano, como ofensas a la “majestad” del pueblo romano y de sus representantes, pudiendo clasificarse en: a) Crímenes de alta traición, donde se encuadraban aquellos dirigidos a turbar el orden del Estado; b) los de lesa majestad en sentido estricto, constituidos por las injurias dirigidas a los magistrados o la funciones que ejercían; c) y delitos contra los poderes públicos, encaminados a impedir u obstaculizar el ejercicio de las funciones públicas.
En el segundo grupo cabe situar el origen histórico del actual delito de desacato dentro del término injurias, sin embargo, se comprendían también agresiones físicas, constituyendo por tanto, la injuria más grave, la causación de la muerte del magistrado. El término desacato aparece en España en la Novísima Recopilación, donde se establece una causa de desafuero para los militares que incurrieren en resistencia formal a la justicia o cometieren contra ellos “desacato de palabra u obra”. Junto a esta figura de “desacato”, se siguen penando los acometimientos que no llegaren a causar la muerte, a los oficiales reales.
En ese sentido, se tiene que la evolución histórica desde el Derecho Romano del delito de desacato, apunta a una protección de la autoridad en el ejercicio de sus funciones públicas ante agresiones (en un primer momento verbales y físicas), con el objetivo de garantizar la idea de la autoridad pública y por ende permitir el ejercicio libre e independiente de las altas funciones de Gobierno.
Es decir, históricamente la aparición y apogeo del delito de desacato se produjo en sociedades pretéritas generalmente estratificadas -como las coloniales-, militarizadas -;en el gremio militar la existencia del delito de desacato se justifica por el resguardo a la disciplina militar- o autoritarias -así la promulgación del Código Penal boliviano se produjo durante un Gobierno de facto a través de un Decreto Ley-, pero en Latinoamérica nuestras sociedades que sin duda buscan profundizar y consolidar la democracia único régimen político de gobierno, vienen transformándose y deviniendo en sociedades más tolerantes con los mensajes críticos con contenido político que puede expresarse de diversas maneras -teatro, música, protestas públicas, etc.- y reconocen la alta función del debate público. Ello porque:
Desde la colonia pasando por gobiernos militares, el pensamiento crítico permitió que nuestras sociedades paulatinamente alcanzaran modelos democráticos, de forma que la crítica en dichas sociedades se constituye sin duda en un mal necesario que genera soluciones emergentes de discusiones que denotan posiciones contrapuestas, efectivizando así un diálogo plural;
El reconocimiento de nuestra diversidad provoca mayor tolerancia entre ciudadanos y gobernantes, es decir, la convivencia social en sociedades como la boliviana se sustenta entre otros en el reconocimiento de: “…la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país” (art. 1 de la CPE).
Las autoridades públicas se encuentran en una posición de poder respecto al ciudadano que frente al mismo ante la impotencia de creerse ignorado o afectado en sus derechos puede manifestar su decepción, sentimientos y emociones de diversas maneras -llorando, gritando, protestando, entre otros- expresiones en las cuales puede incurrir en excesos y que deben ser juzgadas en el contexto en el que se profirieron o realizaron y respecto a las cuales las autoridades deben ser más tolerantes, ello porque justamente su trabajo es la solución de los problemas de los ciudadanos, enseñar con ejemplo en los procesos de diálogo democrático que instaure y afrontar la diversidad de los ciudadanos.
Reflejado el origen del desacato, tampoco resulta desconocida la tendencia regional de supresión del delito mencionado, lo cual también se encuentra ampliamente respaldada por organismos de derechos humanos y fundamentalmente en nuestro continente por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el trabajo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así tenemos:
En este país, se despenalizó el desacato mediante la Ley 24.198 de 12 de mayo de 1993; la génesis de la derogación de este delito, se encuentra en el acuerdo de solución amistosa en un caso individual ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual provocó que a través de la mencionada Ley, el Congreso argentino derogue el art. 244 del CP, que tipificaba el delito de desacato. Cabe hacer notar además que posteriormente se modificó el Código Penal Argentino (arts. 109 - 110) para prohibir la imputación de los delitos de calumnias e injurias en caso de expresiones vinculadas con cuestiones de interés público.
En Costa Rica, el desacato fue derogado a través de la modificación del art. 309 del CP, introducida en marzo de 2002, quedando redactado dicho precepto legal en la forma siguiente: “Artículo 309. Amenaza a un funcionario público. Será reprimido con prisión de un mes a dos años quien amenazare a un funcionario público a causa de sus funciones, dirigiéndose a él personal o públicamente, o mediante comunicación escrita, telegráfica o telefónica o por la vía jerárquica.”
En este país, su Corte Constitucional, a través de la Sentencia de 1 de febrero de 2006, que resolvió el expediente 1122-2005, declaró la inconstitucionalidad de los arts. 411, 412 y 413 del CP. que contenían la figura del desacato, asumiendo como fundamentos para arribar a aquella conclusión -entre otros- los siguientes:
“Por ello, las leyes que mediante la regulación de tipos y sanciones penales propendan a una protección indebida e irrazonable a un funcionario e impidan con ello el escrutinio público de su labor pública (Auditoría Social), atentan contra el derecho a la libre expresión del pensamiento y, por ende, afrentan al propio régimen democrático. En ese sentido se pronunció la Corte Europea de Derechos Humanos, en la sentencia de veintiséis de abril de mil novecientos setenta y seis (caso Handsyde vs UK), en la que se afirmó que la libertad de expresión es uno de los fundamentos esenciales de la sociedad democrática, y de ahí que su ejercicio sea válido “no sólo para las ideas o informaciones que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una “sociedad democrática”. Esto significa que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue” (Vid. Ayala Corao, Carlos, “Situación del Derecho a la Libertad de Expresión [Venezuela]”, AA.VV., Informe 2004, Caracas, 2005).
Es innegable que el ejercicio del derecho a la libre expresión del pensamiento, como todo derecho fundamental, está sujeto a limitaciones, dentro de los que se citan (enumerativa y no restrictivamente) el honor, la intimidad y la propia imagen de la persona humana, derechos que también le son inherentes a esta última y, que en una labor de ponderación, esta Corte decanta su prevalencia ante un ejercicio abusivo o absurdo de la libre expresión de ideas, preservando de esa manera el conjunto de sistemas, principios y valores que hacen del texto constitucional guatemalteco una Constitución finalista que reconoce a la dignidad humana como su principal fundamento, y como tal, constituye un derecho con valor absoluto no sujeto a menoscabo por un derecho con valor relativo.
En consecuencia, no existe un bien jurídico que merezca la tutela que se pretende al instituir los tipos penales contenidos en los arts. 411 y 412 antes citados, generando una protección adicional respecto de críticas, imputaciones o señalamientos de la que no disponen los particulares y un efecto disuasivo en quienes deseen participar en el debate público, por temor a ser objeto de sanciones penales aplicadas conforme una ley que carece de la debida certeza entre los hechos y los juicios de valor. Es pertinente acotar que desde mil novecientos sesenta y cuatro la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en su Sentencia en el caso New York Times vs Sullivan (376 U.S. 254, 1964) estableció que el Estado debe garantizar la libertad de expresión, incluso en sus leyes penales, por “un compromiso nacional profundo con el principio de que el debate sobre los asuntos de interés público debe ser desinhibido, robusto, y absolutamente abierto, por lo que perfectamente puede incluir fuertes ataques vehementes, casuísticos y a veces desagradables contra el gobierno y los funcionarios públicos”. Dicha Corte sostuvo, en ese fallo, que las leyes que penalicen la difamación no se pueden referir a una crítica general al gobierno o de sus políticas, pues los ciudadanos son libres de divulgar información cierta sobre sus funcionarios, lo cual también es compartido por ese Tribunal. Tampoco es ajeno la Corte, el que desde mil novecientos noventa y cinco, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos haya considerado que las leyes que establecen el delito de desacato son incompatibles con el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al haberse determinado que no son acordes con el criterio de necesidad y que los fines que persiguen no son legítimos, por considerarse que este tipo de normas se prestan para abuso como un medio para silenciar ideas y opiniones impopulares y reprimen el debate necesario para el efectivo funcionamiento de las instituciones democráticas (Vid. Informe sobre la Incompatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.88, Doc. 9 Rev. [1995] 17 de febrero de 1995).
Al atender las citas doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, y aplicar lo extraído de ellas en función de lo regulado en los arts. 411 y 412 del Código Penal, este Tribunal concluye indefectiblemente que tal regulación no guarda conformidad con el contenido del artículo 35 constitucional; y de ahí que por tratarse aquéllos de normas preconstitucionales, se determina que estos contienen vicio de inconstitucionalidad sobrevenida, por lo cual deben ser excluidos del ordenamiento jurídico guatemalteco y así debe declararse al emitirse el pronunciamiento respectivo”.
“Que en cuanto a la violación al derecho de igualdad alegado por el recurrente, esta Sala estima que la Igualdad como principio reviste un mandato que afecta todos los poderes públicos y tiene fuerza de irradiación en las relaciones con los particulares, incluyendo la actividad legislativa. El principio de Igualdad es una prohibición de discriminación. Quien invoca la violación a la igualdad como derecho, necesita demostrar que el trato discriminatorio es arbitrario; es decir, que no sea razonable o con fundamento, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados para alcanzar el objetivo perseguido. Que en el caso sub examine se demanda la inconstitucionalidad del delito de Desacato contenido en el Artículo 345 reformado del Código Penal, en virtud de que quebranta la igualdad entre los habitantes del país, estableciendo a favor de las y los funcionarios públicos un régimen de protección especial, o sea un fuero especial, el cual es por demás innecesario si se toma en consideración que la normativa penal general (Título III del Libro I del Código Penal) establece otros tipos penales que brindan a los bienes jurídicamente protegidos: libertad y honor, la salvaguardia necesaria. Que la Sala de lo Constitucional al estudiar detenidamente el caso en examen, determina que el delito de Desacato establece, arguyendo la auctoritas [3] y la dignitas[4] que el nombramiento o elección de las y los funcionarios supone, un régimen especial de protección a las y los servidores públicos, consistente en que las amenazas, injurias, calumnias, insultos o cualquier otro modo de ofensa dirigida en su contra son delitos públicos, en contraste a los delitos contra el honor, dispuestos para el resto de la población, que son de carácter privado y el delito de Amenazas que es un delito de Instancia Particular. Además se encomienda al mismo Estado, a través del Ministerio Público, la persecución de oficio de las personas que supuestamente atenten contra el honor de las y los funcionarios público; en cambio los particulares deben comparecer y accionar por si mismos, lo que evidentemente quebranta el principio de igualdad ante la ley. Que en atención a lo expuesto, a juicio de la Sala de lo Constitucional, se encuentra suficientemente acreditado, que el privilegio otorgado por el precepto penal impugnado a las y los servidores del Estado, quebranta los términos expresados en el artículo 60 de nuestra Constitución, en virtud de que no se encuentra justificada la proporción de equidad dispuesta por el legislador; por el contrario, se advierte la adopción de una prerrogativa de privilegio para cierto sector por razón de auctoritas, constituyendo un contrasentido, si tomamos en consideración que este sector debe ser el más vigilado por la sociedad a fin de garantizar la transparencia de su gestión.
En este sentido el privilegio establecido por el artículo 345 reformado del Código Penal es un impedimento para la crítica y señalamiento público, en virtud de que por una parte cualquier imputación contra las y los servidores públicos son punibles y perseguibles de oficio, sin posibilidad de acreditar la veracidad de las imputaciones, creando un medio de impunidad intolerable en una sociedad democrática…”.
Por su parte, Panamá por medio de su nuevo Código Penal del 2007, también eliminó el delito de desacato; a su vez, Paraguay el 26 de noviembre de 1998, modificó su Código Penal, eliminando una protección especial para funcionarios públicos y su actual art. 151 no extiende una protección especial a funcionarios públicos y más bien prioriza la información relativa al interés público, así el precepto legal aludido establece: “1º El que afirmara o divulgara, a un tercero o ante éste, un hecho referido a otro, capaz de lesionar su honor, será castigado con ciento ochenta días-multa. 2º Cuando se realizara el hecho ante una multitud o mediante difusión de publicaciones conforme al artículo 14, inciso 3º, o repetidamente durante un tiempo prolongado, la pena podrá ser aumentada a pena privativa de libertad de hasta un año o multa. 3º La afirmación o divulgación no será penada cuando sea dirigida confidencialmente a una persona allegada o cuando, por su forma y contenido, no exceda los límites de una crítica aceptable. 4º La afirmación o divulgación no será penada cuando, sopesando los intereses y el deber de averiguación que incumba al autor de acuerdo con las circunstancias, se tratara de un medio proporcional para la defensa de intereses públicos o privados. 5º La prueba de la verdad de la afirmación o divulgación será admitida sólo cuando de ella dependa la aplicación de los incs. 3º y 4º, 6º. En vez de la pena señalada, o conjuntamente con ella, se aplicará lo dispuesto en el artículo 59” y en el Perú, de igual forma se derogó el delito de desacato del Código Penal el 1 de mayo de 2003, mientras que en Uruguay se reformó el 11 de junio de 2009 el Código Penal eliminando también aquel delito.
Corresponde a este Tribunal dejar claramente sentado que con un criterio fundante el anterior Tribunal Constitucional en el AC 0020/2003-CA de 15 de enero, considerando la SC 1036/2002-R de 29 de agosto, determinó que a efectos del planteamiento del recurso incidental de inconstitucionalidad -ahora acción de inconstitucionalidad concreta- el mismo procedía una vez abierto el proceso penal, es decir, cuando exista imputación formal.
Posteriormente, el AC 0315/2010-CA de 9 de junio, señaló: “…es preciso aclarar que el momento en el que se va asumir una decisión dentro del procedimiento penal, será en la etapa del juicio propiamente dicho (oral y público) (…) Es decir que esta etapa concluye con la sentencia. Por ende, al ser esta la instancia del juicio oral y público donde se va a tomar la decisión del proceso penal, es en esta donde corresponde la interposición del recurso, su conocimiento o promoción...”.
En este marco, el Vicepresidente del Estado Plurinacional y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, solicitó expedir una sentencia inhibitoria porque el incidente de inconstitucionalidad se planteó en la etapa preparatoria invocando para ello el AC 0064/2012-CA de 25 de julio, pero el Pleno del Tribunal Constitucional Plurinacional no concuerda con dicho criterio porque:
La existencia de una imputación formal, implica la posibilidad de la aplicación de medidas cautelares y otras restricciones a los procesados, por lo que resulta injustificado que éstos esperen a la audiencia de juicio oral para plantear la inconstitucionalidad de un tipo penal dentro de un proceso que ya surte efectos en su contra.
De todo lo expuesto, se puede concluir que el delito de desacato no se encuentra conforme al Sistema Constitucional boliviano, puesto que su vigencia afecta a los derechos fundamentales expuestos en los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, y va contra compromisos internacionales en materia de Derechos Humanos asumidos por el Estado boliviano.