SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1236/2013-L

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1236/2013-L

Sucre, 10 de octubre de 2013

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

Acción de amparo constitucional

Expediente:                2012-25233-51-AAC

Departamento:           Santa Cruz

En revisión la Resolución 43 de 13 de diciembre de 2012, cursante de fs. 54 a 56 pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Luis Alberto Mora Méndez contra Edgar Molina Aponte, Adhemar Fernández Ripalda y Samuel Saucedo Iriarte, Vocales de la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 14 de julio de 2011 y 22 de agosto de 2012, cursantes de fs. 27 a 32 y 44, respectivamente, el accionante expone:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 27 de octubre de “2010” (sic), dentro del concluido proceso de divorcio solicitó al Juez de la causa el nombramiento de un perito dentro de las actividades comerciales de la panadería “Josesana”, de las gestiones 2006 hasta esa fecha, y el nombramiento de un interventor judicial con la finalidad de cuidar que los bienes gananciales no sufran deterioro y se comprueben los ingresos y egresos; la que luego de los trámites de rigor fue concedida por la Jueza Tercera de Partido de Familia del Distrito Judicial -ahora departamento- de Santa Cruz; empero, su exesposa apeló, por lo que, luego de concederse el recurso de apelación en el efecto devolutivo se radicó el expediente en la Sala Civil Primera referida, el cual emitió el Auto de Vista 160 de 17 de septiembre de 2010, que dispuso revocar el Auto apelado y rechazar la solicitud de aplicación de las medidas precautorias, antes indicadas, señalando que: “…no obstante que las medidas precautorias no causan estado, las condiciones para su adopción o cambio, en el caso de autos, no han variado desde su negativa, ya que no se ha probado de manera alguna esa variación; el simple petitorio o alegación de una de las partes, no justifica su adopción o modificación, por lo que corresponde revocar la resolución apelada” (sic). Dicho argumento fue adoptado sin fundamento alguno, toda vez que de los datos del proceso y por el tiempo transcurrido, se puede colegir que no pueden haberse quedado estáticas las condiciones para la adopción o cambio de las medidas precautorias solicitadas, más aún cuando tal medida se refería al nombramiento de un interventor judicial de un establecimiento comercial, que por sus características comerciales es ágil y versátil, por lo que el Juez de la causa no podía señalar que las condiciones para adoptar o modificar las medidas cautelares no habían cambiado.

Agrega que, de acuerdo al art. 173 del Código de Procedimiento Civil (CPC), las medidas cautelares únicamente generan responsabilidad a quienes las solicitan y son de tramitación unilateral, pues se dan curso sólo en base a un título o prueba documental, pudiendo el Juez dictar dicha medida precautoria, con la finalidad de garantizar la efectividad del derecho, no constituyendo un óbice que el demandado pueda oponerse.

El art. 101 del Código de Familia (CF), señala que el matrimonio constituye una comunidad de gananciales entre los cónyuges, divisible por igual a tiempo de disolverse, salvo que se tramite la separación judicial de bienes en casos expresamente permitidos. Asimismo, el art. 111 de dicho cuerpo normativo establece que los bienes comunes por modo directo son los adquiridos con el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges y el art. 114 de la misma norma indica que esta clase de bienes son administrados por ambos cónyuges.

Añade que, de acuerdo al art. 390 del CF, la parte que no está en la administración de la cosa común, tiene derecho a conocer el movimiento económico de la industria que está bajo la administración de la otra parte, mucho más si existen cargas que deben ser pagadas con el producto de ella; indica que existe inseguridad jurídica toda vez que el Juez a quo y el tribunal ad quem, en vez de reconducir el proceso sin faltas al debido proceso y sin violar los derechos fundamentales de las partes dejaron que continúe la tramitación del proceso perjudicando incluso a terceros que en ejecución de sentencia se hubieron adjudicado el bien inmueble de su propiedad.

A pesar de que el Auto de Vista 160 fue dictado el 17 de septiembre de 2010; sin embargo, en forma posterior, Adhemar Fernández Ripalda, Vocal codemandado, dictó el Auto 57/2011 de 25 de abril, excusándose del conocimiento del recurso por estar comprendido en la causal prevista en el art. 3.2 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar (LAPCAF), cuando ya había firmado la resolución principal; dichos errores de procedimiento desembocaron en la nulidad del acto procesal, sin perjuicio de que la autoridad correspondiente inicie las investigaciones para determinar la responsabilidad de los servidores judiciales.

Finalmente, denuncia que el Auto de Vista referido, recién le fue notificado cuando el expediente fue devuelto al Juzgado de origen, cuando fue anoticiado por el Oficial de Diligencias del Juzgado Cuarto de Partido de Familia.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Señala la lesión de sus derechos al debido proceso en su elemento a la tutela judicial efectiva y el derecho a la propiedad privada, citando al efecto los arts. 56.I  y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se revoque el Auto de Vista 160, emitido por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, y que la misma confirme el Auto de 5 de noviembre de 2009; es decir, se adopten las medidas precautorias solicitadas con costas más calificación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Instalada la audiencia de consideración de amparo constitucional el 13 de septiembre de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 52 a 54, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado, en audiencia, ratificó los términos de la demanda; y, agregó: “…el fondo de aquí de la Acción de Amparo señores vocales, en el auto [Auto de Vista 160] del 17 de septiembre de 2010, aparece firmando el señor Adhemar Fernández Ripalda, sin embargo mediante auto de 25 de abril del año 2011, realizado por el señor Adhemar Fernández Ripalda se excusa (…) entonces señores vocales, aquí vemos que se le han vulnerado los derechos fundamentales…” (sic); es decir, que de manera posterior, se excusó indicando que tenía parentesco por afinidad en segundo grado con el Juez Cuarto de Partido de Familia.

Haciendo uso del derecho a la réplica, dijo: “Con respecto al tema de la conciliación que se hizo en su momento, indica el abogado de la parte accionada que no tendría sentido el Auto de Vista de 17 de septiembre de 2010 donde firma el Vocal Dr. Adhemar Fernández Ripalda y el fondo del derecho constitucional que se ha violentado es ése, porque vemos que se ha querido burlar de sus señores colegas en el momento que él firma en un Auto de Vista del 17 de septiembre donde rechaza y revoca esa intervención que se iba a hacer a la panadería, sin embargo meses después se excusa, ese es el fondo, el derecho al debido proceso, no estamos con el tema de la conciliación” (sic).

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Adhemar Fernández Ripalda, Samuel Saucedo Iriarte y Edgar Molina Aponte, Vocales de la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, no presentaron informe escrito, ni asistieron a la audiencia de amparo constitucional programada, a pesar de su legal notificación practicada el 11 de septiembre de 2012 (fs. 47).

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Marliza Valentina Chávez Zeballos, a través de su abogado, señaló: a) Llegaron a una conciliación el 18 de marzo de 2010, dentro de proceso de división y partición de bienes gananciales obtenidos durante el matrimonio; dicha audiencia fue llevada a cabo ante el Juez Cuarto de Partido de Familia, en la que el accionante aceptó que el inmueble donde funcionaba la panadería “Josesana” así como todas sus maquinarias, hornos y demás enseres, pase a su propiedad; y, b) El accionante dio baja definitiva a la actividad económica de la panadería “Josesana” el 13 de febrero de 2008; sin embargo, ahora solicita que la misma sea intervenida dentro del proceso de divorcio que se encuentra en etapa de división y partición de bienes, inclusive “…la conciliación se realiza antes de que se dicte el auto…” (sic).

Haciendo uso del derecho a la dúplica, dijo: 1) Recusada Angélica Paniagua Yépez Jueza Tercera de Partido de Familia, que designó un interventor a través del Auto de 5 de noviembre de 2009, el proceso se radicó en el Juzgado Cuarto de Partido de Familia; y, 2) En el ínterin de la apelación del señalado Auto, la recusación indicada y su correspondiente resolución, se realizó la audiencia de conciliación, y aún después de eso el accionante solicitó al Juez Cuarto de Partido de Familia que se designe un interventor en la indicada panadería, quien determinó “…a criterio del suscrito juez la intencionalidad de las partes fue poner fin al litigio de la división y partición de bienes gananciales conforme al art. 181 y 182 del Procedimiento Civil, constituyéndose la conciliación una transacción entre partes que es una de las formas extraordinarias de la conclusión del proceso con calidad de auto definitivo con carácter de sentencia, las que cumplen conforme se la dicta al tenor del art. 514 del procedimiento civil…” (sic), habiendo cesado así los efectos del acto que reclama el accionante, por lo que se debe denegar su demanda constitucional.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, mediante Resolución 43 de 13 de septiembre de 2012, cursante de fs. 54 a 56, denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: i) La norma constitucional compele a verificar cuáles son los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos; en el caso presente, se sostiene que el derecho vulnerado es que Adhemar Fernández Ripalda, con anterioridad en abril de 2011 se había excusado; empero, en forma posterior interviene; ii) Edgar Molina Aponte -Vocal relator- tenía el visto bueno de Samuel Saucedo Iriarte, siendo excluyente la intervención de Adhemar Fernández Ripalda, ya que sólo es un voto que no gravita en la decisión, diferente hubiese sido si Samuel Saucedo Iriarte hubiese sido de voto disidente, ahí si se habría vulnerado el derecho del accionante; iii) La presente acción tutelar se encontraba agotada por la propia inercia y la propia falta derramada por el propio accionante, no por la decisión judicial de la Sala Civil Primera sino porque suscribió el acta de conciliación; y, iv) La conciliación limita el accionar posterior, pues se da la materia de la cosa juzgada; y, en el caso presente la conciliación efectuada el 18 de marzo de 2010, echa por tierra cualquier otra pretensión jurisdiccional del accionante de pretender perseguir otro derecho que él mismo había bloqueado, “…por lo que no se le ha vulnerado su derecho de bienes patrimoniales en la conciliación que había renunciado y dejar que esa panadería y todos sus efectos producidos a futuro le correspondía a la esposa” (sic).  

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  Dentro del concluido proceso de divorcio seguido por Marliza Valentina Chávez Zeballos contra el accionante, éste último mediante escrito de 27 de octubre de 2009, solicitó a la Jueza Tercera de Partido de Familia declare la irrenunciabilidad de los bienes gananciales, “…por consiguiente declare también a la PANADERIA JOSESANA como bien común…” (sic), indicando: a) La regla manda que la comunidad de gananciales se constituye a partir de la celebración del matrimonio, lo que significa que todo lo ganado y comprado durante ese periodo pertenece al marido y la mujer; b) Los bienes gananciales están sujetos a protección mediante medidas precautorias con la única finalidad de conseguir una sana administración de los activos y pasivos de la comunidad de gananciales; c) Lo que pretende es una división justa de acuerdo al art. 102 del CF; y, d) En el caso presente, el bien ganancial fue administrado por una sola parte -su ex esposa-. En base a ello, pide conminar a Marliza Valentina Chávez Zeballos a que presente “…desde la gestión 2006 hasta la fecha la administración de la panadería JOSESANA” (sic); se practique pericia de todos los ingresos y egresos obtenidos desde el 2006, proponiendo como perito a Hernán “Flórez” Nauro; y, se nombre interventor judicial con el propósito de contar con una correcta y saneada administración de la citada industria de pan (fs. 2 a 3); que mereció la providencia de 28 de octubre de ese año que dispuso correrla en traslado (fs. 3 vta.).   

II.2.  Contestada la citada pretensión, por Marliza Valentina Chávez Zeballos, mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 2009, en base al siguiente fundamento: 1) El Juez Segundo de Partido de Familia a través del Auto de 6 de septiembre de 2008, ya determinó los activos y pasivos de la partición de bienes, siendo confirmado por la Sala Civil Primera; 2) En una anterior oportunidad se dispuso “NO HA LUGAR A LA INTERVENCIÓN DE LA PANADERÍA 'JOSESANA' POR TRATARSE DE UN MEDIO DE PRODUCCIÓN PARA EL PAGO DEL PASIVO DE LA COMUNIDAD GANANCIAL, DEBIENDO LEVANTARSE INVENTARIO DESCRIPTIVO DE LA MISMA” (sic); 3) El accionante dio de baja a la panadería; luego de separarse realizó el trámite para reabrirla para ayudar a sus tres hijos; y, 4) Sólo corresponde la división de los bienes determinados en el mencionado Auto ejecutoriado (fs. 4 a 6 vta.).

II.3.  Por Auto 542/09 de 5 de noviembre de 2009, la Jueza Tercera de Partido de Familia, determinó designar a Guillermo Bejarano Arteaga como interventor judicial de la panadería “JOSESANA”; y, que Hernán Flores Nauro practique pericia sobre los ingresos y egresos de la citada panadería “…correspondiente a la gestión 2006, pronunciándose sobre toda la gestión hasta la fecha” (sic) fundamentándola en que la parte que no está administrando la cosa común tiene derecho a conocer el movimiento económico de la industria que está bajo la administración de la otra parte, más aún cuando existen cargas que deben ser pagadas con el producto de ella para saber si existen o no utilidades que forman parte de la comunidad de gananciales (fs. 7 a 8).

II.4.  Por escrito de 28 de noviembre de 2009, Marliza Valentina Chávez Zeballos -ahora tercera interesada- interpuso recurso de apelación contra el referido Auto 542/09 de 5 de noviembre, solicitando su anulación y se ordene mantener subsistente el Auto de 6 de diciembre de 2008 y complementario de 23 de diciembre de esa fecha, indicando entre otros, que el Auto cuestionado es contrario a las determinaciones judiciales firmes que cursan en obrados que definieron el tema de la intervención judicial y la distribución de los bienes (fs. 10 a 12 vta.); luego de ser ratificado (fs. 14 y vta.), mereció la providencia de 20 de febrero de ese año, emitida por el Juez Cuarto de Partido de Familia, que dispuso correrla en traslado (fs. 14 vta.); que fue respondida por el accionante el 2 de marzo de 2010, afirmando que no existe fundamentación de agravios (18 y vta.).

II.5.  Mediante Auto 57/2011 de 25 de abril, Adhemar Fernández Ripalda, Presidente de la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz se excusó del conocimiento de la causa indicando: “…el recurso de apelación fue concedido mediante Auto de 05 de marzo de 2010, dictado por el Juez 4° de Partido de Familia de la Capital Dr. Marcelo Barrientos Díaz, con quien tengo parentesco de afinidad en segundo grado (cuñado) al estar casado con mi hermana consanguínea SONIA FERNANDEZ RIPALDA; circunstancia que me impide conocer el recurso al estar comprometida mi imparcialidad” (sic) (fs. 20).

II.6.  Por Auto de Vista 160 de 17 de septiembre de “2010”, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz determinó revocar el Auto de 5 de noviembre de 2009; y, “RECHAZA el petitorio contenido en el memorial de fs. 396-397 de obrados, formulado por LUIS ALBERTO MORA MENDEZ” (sic), bajo los siguiente fundamento: i) La Jueza a quo al resolver y designar como interventor judicial de la panadería “Josesana” a Guillermo Bejarano Arteaga procedió de manera incorrecta, pues ese mismo petitorio fue negado mediante Auto de 6 de septiembre de 2008, pronunciado por el Juez Segundo de Partido de Familia, confirmado por Auto de Vista de 16 de junio de 2009; y, ii) No obstante que las medidas precautorias no causan estado, las condiciones para su adopción o cambio, no han variado desde su negativa, no habiéndose probado esa variación, por lo que corresponde revocar la resolución apelada; asimismo, se advierte que la misma fue suscrita por Edgar Molina Aponte, Adhemar Fernández Ripalda y Samuel Saucedo Iriarte, en su condición de Vocales de la citada Sala, figurando como relator el primero de los nombrados (fs. 21).

II.7.  Sin haberse notificado al accionante con el Auto de Vista 160, por decreto de 14 de junio de 2011, se determinó: “De la copia que se adjunta se evidencia que el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 05 de noviembre del 2009 ya ha sido resuelto, por lo que se deja sin efecto el sorteo del 13 de junio de fojas 78 vuelta, disponiendo la devolución inmediata del cuaderno de fotocopias legalizadas a su juzgado” (sic) (fs. 22); devolviéndose obrados mediante oficio 233/2011 de 20 de junio (fs. 23), que originó el pronunciamiento de la providencia de 22 de junio de ese año, emitida por el Juez Cuarto de Partido de Familia, que dispuso: “Cúmplase y acumúlese a sus antecedentes, sea con noticia contraria” (sic) (fs. 23 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia, en audiencia tutelar, que la lesión de su derecho al debido proceso se encuentra en el hecho de que después de pronunciarse el Auto de Vista 160 de 17 de septiembre, Adhemar Fernández Ripalda Vocal codemandado, mediante Auto 57/2011 de 25 de abril, se excusó del conocimiento de la causa a pesar de ya haber intervenido, provocando la nulidad del citado acto procesal.

Precisado el problema jurídico planteado, corresponde verificar y, en su caso, determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos invocados.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, conforme establece art. 128 de la CPE, señala que tendrá lugar: “…contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Asimismo, el art. 129.I de la CPE, establece: “La Acción de amparo constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

En el mismo sentido el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

III.2. Presupuestos necesarios para la activación de la acción de amparo constitucional cuando se denuncia la errónea aplicación de normas procedimentales

              La SC 2013/2010-R de 3 de noviembre, señaló: “La protección a los derechos y garantías constitucionales a través de la acción de amparo constitucional, tiene una particular connotación con referencia a la deficiente aplicación o interpretación de las normas procedimentales, que la jurisprudencia constitucional, a través de las SSCC 1786/2004-R y 1262/2004-R, dejaron establecido que: 'El amparo constitucional ha sido instituido como un recurso extraordinario que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de autoridades o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución y las Leyes, siempre que no exista otro recurso o vía legal para demandar el respeto de tales derechos.

En principio, corresponde señalar que el representante del recurrente acusó la lesión del derecho a la defensa y el debido proceso de su representado, que se habría generado en errores de procedimiento en que habrían incurrido las autoridades judiciales, al respecto, es preciso recordar, que el, Tribunal Constitucional, en su amplia jurisprudencia -entre ellas- la SC 1262/2004-R, de 10 de agosto, ha concluido: «(…) que, el error o defecto de procedimiento será calificado como lesivo del derecho al debido proceso sólo en aquellos casos en los que tengan relevancia constitucional, es decir, cuando los defectos procedimentales provoquen indefensión material a la parte procesal que los denuncia y sea determinante para la decisión judicial adoptada en el proceso judicial, de manera tal que de no haberse producido dicho defecto el resultado sería otro; pues no tendría sentido jurídico alguno conceder la tutela y disponer se subsanen dichos defectos procedimentales, cuando al final de ellos se arribará a los mismos resultados a los que ya se arribó mediante la decisión objetada por los errores procesales, pues en este último caso se produciría un resultado adverso al sentido y esencia de la garantía al derecho del debido proceso, ya que simplemente demoraría la sustanciación del proceso judicial para llegar al mismo resultado».

 

(…) En consecuencia deberá activarse la acción del amparo constitucional, para otorgar tutela y disponer se subsanen los defectos procedimentales, sólo cuando concurran necesariamente los siguientes supuestos jurídicos: a) cuando el error o defecto procedimental en el que incurra el Juez o Tribunal, provoque una lesión evidente del derecho al debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; b) los errores o defectos procedimentales ocasionen una indefensión material en una de las partes que intervienen en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad de que pueda hacer valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y c) esas lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados'" (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia, en audiencia tutelar, que la lesión de su derecho al debido proceso se encuentra en el hecho de que después de pronunciarse el Auto de Vista 160, Adhemar Fernández Ripalda Vocal codemandado, mediante Auto 57/2011 se excusó del conocimiento de la causa a pesar de ya haber intervenido, provocando la nulidad del citado acto procesal.

De la compulsa de antecedentes se advierte que el 27 de octubre de 2009, el accionante solicitó a la Jueza Tercera de Partido de Familia, declarar la irrenunciabilidad de los bienes gananciales, dentro de ellas de la panadería “JOSESANA”; asimismo, pidió en medida precautoria: i) Se practique pericia sobre los ingresos y egresos obtenidos desde la gestión 2006 hasta la citada fecha; y, ii) Nombrar interventor judicial para contar con una correcta administración de la industria del pan; pretensiones que luego de correr traslado, dieron origen al Auto 542/09 de 5 de noviembre de 2009, emitida por la Jueza Tercera de Partido de Familia, que dispuso designar a Guillermo Bejarano Arteaga como interventor judicial y a Hernán Flores Nauro como perito.

Presentado el recurso de apelación por Marliza Valentina Chávez Zeballos, exesposa del accionante, la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz pronunció el Auto de Vista 160 de 17 de septiembre de “2010”, que determinó: “RECHAZA el petitorio contenido en el memorial de fs. 396-397 de obrados, formulado por LUIS ALBERTO MORA MENDEZ” (sic) con el fundamento de que: a) La Jueza a quo al resolver y designar como interventor judicial de la panadería “Josesana” a Guillermo Bejarano Arteaga procedió de manera incorrecta, pues ese mismo petitorio fue negado mediante Auto de 6 de septiembre de 2008, pronunciado por el Juez Segundo de Partido de Familia, que fue confirmado por Auto de Vista de 16 de junio de 2009; y, b) A pesar de que las medidas precautorias no causan estado, las condiciones para su adopción o cambio no han variado desde la negativa inicial, como se mencionó en la Conclusión II.6 de este fallo.

Por otra parte, se evidencia que efectivamente luego de pronunciamiento del Auto de Vista 160, mediante Auto 57/2011, Adhemar Fernández Ripalda se excusó del conocimiento de la causa afirmando tener relación de parentesco con el Juez Cuarto de Partido de Familia; asimismo, se advierte que el accionante no fue notificado con el referido Auto de Vista 160 por el tribunal ad quem.

En base a ello se procede a resolver la problemática planteada, tomando en cuenta que el accionante, en la audiencia de acción de amparo constitucional, efectuado el 13 de septiembre de 2012, manifestó: “Llegaron a una conciliación el 18 de marzo de 2010, dentro de proceso de división y partición de bienes gananciales obtenidos durante el matrimonio; dicha audiencia fue llevada a cabo ante el Juez Cuarto de Partido de Familia, en la que el accionante aceptó que el inmueble donde funcionaba la panadería 'Josesana' así como todas sus maquinarias, hornos y demás enseres, pase a su propiedad” (sic); y, a tiempo de hacer uso de su derecho a la dúplica indicó: “En el ínterin de la apelación del señalado Auto, la recusación indicada y su correspondiente resolución, se realizó la audiencia de conciliación, y aún después de eso el accionante solicitó al Juez Cuarto de Partido de Familia que se designe un interventor…” (sic). Afirmaciones que, bajo el principio de contradicción, provocaron que el accionante, a través de su abogado, reconociera: “Con respecto al tema de la conciliación que se hizo en su momento, indica el abogado de la parte accionada que no tendría sentido el Auto de Vista de 17 de septiembre de 2010 donde firma el Vocal Dr. Adhemar Fernández Ripalda y el fondo del derecho constitucional que se ha violentado es ése, porque vemos que se ha querido burlar de sus señores colegas en el momento que él firma en un Auto de Vista del 17 de septiembre donde rechaza y revoca esa intervención que se iba a hacer a la panadería, sin embargo meses después se excusa, ese es el fondo, el derecho al debido proceso, no estamos con el tema de la conciliación” (sic) (negrillas añadidas).

Consecuentemente, el accionante al haber precisado que el acto que considera lesivo a su derecho es la intervención de Adhemar Fernández Ripalda en el Auto de Vista 160, quien luego, mediante Auto 57/2011 se excusó, dejando nulo de pleno derecho la determinación, corresponde centrar el análisis únicamente sobre este aspecto.

El art. 4 de la LAPCAF, establece: “I. El Juez o magistrado comprendido en cualquiera de las causas de recusación, deberá excusarse de oficio en su primera actuación. La excusa no procede a pedido de parte; II. Decretada la excusa, el juez o magistrado quedará inhibido definitivamente de conocer la causa y la remitirá de inmediato al llamado por ley, aun cuando desaparecieren las causas que la originaron; III. Será nulo todo acto o resolución pronunciada después de la excusa” (las negrillas nos corresponden); por su parte, el art. 76 de la Ley de Organización Judicial (LOJ.1993), que estuvo vigente a momento de efectuarse la excusa de Adhemar Fernández Ripalda, prevé: “Cuando algún ministro se excuse para intervenir en el conocimiento de una causa, ella deberá ser expuesta por escrito y resuelta preferentemente por la sala. Si la excusa resultase justificada, se pasará el expediente para nuevo sorteo entre los demás ministros, debiendo entregarse otro expediente al ministro que se excusó”.

En el caso de autos, la excusa presentada por Adhemar Fernández Ripalda, Vocal de la Sala Civil Primera, no fue resuelta por la propia Sala: aceptándola o rechazándola como establece la citada normativa legal; en efecto, en obrados consta la excusa formulada por la citada autoridad a través del Auto 57/2011, que no fue aceptada por la propia Sala; por lo que se evidencia que existe una omisión de las normas procedimentales que rigen al instituto jurídico de la excusa, correspondiendo aplicar la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que señala que para la procedencia de la presente acción tutelar cuando se denuncia la errónea aplicación de normas procedimentales debe concurrir los siguientes supuestos: 1) Que el error o defecto procedimental en el que incurra el Juez o Tribunal, provoque una lesión evidente del derecho al debido proceso en cualquiera de sus elementos; 2) Esos errores causen indefensión material al accionante, impidiéndole hacer valer sus pretensiones; y, 3) Esas lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado.

Como se explicó precedentemente, el accionante reconoció haber arribado a una conciliación que definió la situación de la panadería “Josesana” y los enseres de la que compone, siendo precisamente ese el motivo del recurso de apelación presentado el 28 de noviembre de 2009, por lo que se imposibilita a esta instancia constitucional dejar sin efecto el Auto de Vista 160, como solicita el accionante, debido a que: i) Por la demora en la emisión del citado auto de vista, ante el Juez de primera instancia se realizó una conciliación que ya definió el tema de la panadería “Josesana” y de sus enseres; ii) La resolución de la excusa de Adhemar Fernández Ripalda y su posterior intervención, sólo genera responsabilidad funcionaria, no la nulidad del acto, en razón a que se trata de una instancia Colegiada que cuenta con el número suficiente de votos como prevé el art. 100 de la LOJ.1993 que indica: “En las salas constituidas por tres o dos vocales, son necesarios dos votos conformes, cualquiera que sea la forma de resolución”; iii) La autoridad codemandada -Adhemar Fernández Ripalda- no actuó como Vocal relator en el pronunciamiento del Auto de Vista 160; y, iv) La existencia de la mencionada conciliación determina que cualquier acto jurisdiccional posterior no pueda modificar o cambiar lo determinado por el accionante y su exesposa, en presencia del Juez de la causa.

Sobre la falta de notificación con el Auto de Vista 160, indicar que la misma también es alcanzada por la carencia de relevancia constitucional al no cuestionarse la decisión contenida en el citado Auto de Vista, sino únicamente la excusa del Vocal Adhemar Fernández Ripalda.

III.4.  De la actuación del Tribunal de garantías

El Tribunal Constitucional Plurinacional -como contralor de la constitucionalidad y del resguardo de los derechos fundamentales y garantías de las personas- también debe emitir pronunciamiento sobre la actuación de los jueces y tribunales de garantías, respecto al procedimiento constitucional y las resoluciones que pronunciaron y fueron remitidas en revisión.

En ese entendido, cabe referirse a la actuación del Tribunal de garantías que no observó las funciones realizadas por su personal subalterno, en este caso del Oficial de Diligencias que procedió a notificar al accionante el 21 de agosto de 2012, con el decreto de 18 de julio de 2011, por el que se le solicitaba que adjunte determinada prueba documental; es decir, demoró en realizar dicha diligencia aproximadamente un año y un mes, incurriendo en dilación injustificada en la tramitación de la presente causa, desnaturalizando la esencia sumarísima prevista por el art. 129.III y IV de la CPE, del cual está revestida la presente acción tutelar.

De lo señalado precedentemente, se establece que el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela invocada, ha evaluado de forma correcta los antecedentes del caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve:

1º    CONFIRMAR la Resolución 43 de 13 septiembre de 2012, cursantes de fs. 54 a 56, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

2º    Se llama severamente la atención al Oficial de Diligencias del Tribunal de garantías por haber incurrido en la demora de aproximadamente un año y un mes en notificar al accionante con el decreto de 18 de julio de 2011, así como al Tribunal de garantías por no realizar su labor de supervisión de su personal subalterno, con la advertencia de que en caso de persistir se remitirá antecedentes al Consejo de la Magistratura para su investigación respectiva.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO