SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0851/2015-S2

Solicita que: a) Se declare la ilegalidad del memorándum 0116/2014, la RA PE-03-57-14 y la RM 438/14; b) Se ordene a la ANB la restitución a su fuente de trabajo y la concesión del resto de su vacación de la gestión 2013, otorgando una respuesta formal a la solicitud de vacaciones y la reprogramación de las mismas, c) Se le pague sus salarios desde el 20 de enero de 2014 hasta “el presente”; y, d) Se determinen indicios de responsabilidades administrativas, civiles y penales de las autoridades que expidieron el memorándum y dictaron las resoluciones como consecuencia del recurso de revocatoria y jerárquico remitiendo actuados a las autoridades competentes.

La abogada representante de José Gonzalo Trigoso Agudo, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social; Benito Rodríguez Carvajal, Viceministro de esa Cartera de Estado y Franz Reynaldo Irigoyen Castro, Director General del Servicio Civil, por informe escrito que cursa de fs. 558 a 566 vta. y en audiencia, expresó lo siguiente: a) Franz Reynaldo Irigoyen Castro no fue ni es Viceministro de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas, conforme se acredita por la RM 197/14 de 21 de marzo de 2014, pues ejerce el cargo de Director General del Servicio Civil, dependiente del Viceministerio de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas, por lo que constituye un error su notificación en calidad de ex Vice Ministro, equivocación generada por la accionante que lo identificó en su acción como tal; b) La RM 438/14, fue emitida por el entonces Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, Daniel Santalla Torrez, y por el actual Viceministro de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas, Benito Rodríguez Carvajal, quienes confirmaron la RA PE-03-57-14, argumentado que, mediante correo electrónico de 17 de enero de 2014, enviado por la accionante a Norah Agustina Mendoza Soria y José Roberto Goytia Marañón, con copia a Vania Milenka Muñoz Gamarra, reconoció y señaló que su administradora le había negado rotundamente darle sus vacaciones, también expuso que el trabajo que desarrolla podía ser perfectamente llevado a cabo por otro funcionario del grupo de Zona Franca y procedió a “comunicar” que tomaría sus vacaciones en las fechas indicadas, expresando que esperaba el buen juicio de las autoridades de no tomar como abandono de funciones ni se asuman represalias en su contra en el tema profesional; c) A través de informe AN-CBBCI-ADM-0180/2014, Vania Milenka Muñoz Gamarra, Jefa inmediata superior de la ahora accionante, señaló que el correo enviado el 6 de diciembre de 2013 fue remitido a horas 11:40, siendo contestado a las 15:11 de ese mismo día, y recibió el correo electrónico de manera oficial de manos del funcionario Gustavo Villamonte Vargas, con el cronograma de vacaciones reprogramadas, mismo que fue presentado en la Unidad Administrativa como representante del Departamento de RR.HH. de la ANB en la Gerencia Regional Cochabamba y no ante su persona; d) Mediante Informe AN-UADCR-I 007/2014, el Técnico Administrativo II, Diego Claure Mosqueira, dirigiéndose a la Jefa del Departamento de RR.HH., manifestó que el 2 de enero de ese año, la accionante presentó formulario de solicitud de Vacaciones “antiguo” a la Unidad Administrativa, el que le fue devuelto indicándole que debía presentar el del sistema “ASISTENCIA.NET”; no obstante, ésta no retorno con el formulario solicitado; e) El rol de vacaciones conforme lo determina el art. 24 del Reglamento de Desarrollo Parcial del Estatuto del Funcionario Público, aprobado por DS 25749, debe ser elaborado en coordinación y según las necesidades de servicio y organización administrativa de la institución, que puede ser modificado dentro de ciertos límites y de manera excepcional por razones debidamente justificadas, en ese entendido, la solicitud de reprogramación de vacaciones la efectuó a su Jefe inmediato superior sin la debida justificación, habiendo únicamente puesto “en su consideración”, tampoco cumplió el requisito de dejar todo su trabajo en orden y al día; f) Tomando en cuenta que quien autoriza las vacaciones es el inmediato superior, en este caso, Vania Milenka Muñoz Gamarra, se tiene que ella expresó su negativa a la reprogramación de vacaciones puestas a su consideración por parte de la ahora accionante, decisión que fue de pleno conocimiento de aquella, conforme incluso lo reconoce en su correo electrónico de 17 de enero de 2014; por lo que, Karina Lizbeth Rivas Arteaga, expresamente asumió conocimiento y dio validez a la negativa comunicada por su Jefa, motivo por el cual, no existió silencio administrativo positivo, menos se pude considerar que éste también operó respecto a la ausencia de respuesta a la presentación del formulario de vacaciones, el cual, de acuerdo a lo expresado por el Técnico Administrativo II, le habría sido devuelto dada la vigencia de uno nuevo, lo mismo en cuanto a la falta de ausencia de repuesta a su correo electrónico de 17 de enero de 2014, en vista que, tanto el formulario como el correo no fueron dirigidos a la autoridad competente para la “autorización” de sus vacaciones, haciéndolo al personal dependiente del Departamento de RR.HH. de la Unidad Administrativa, que no pudo provocar silencio administrativo positivo al carecer de competencia para autorizar la merituada vacación; g) Como la accionante no tenía permisión para hacer uso de sus vacaciones, efectivamente se produjo abandono de funciones por tres días “consecutivos”, del 20 al 23 de enero de 2014, por lo que la ANB se vio habilitada para aplicar la causal legal de retiro, prevista en los arts. 41 inc. f) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) y 32 inc. g) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP);  h) El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Resolución de los recursos jerárquicos puestos a su consideración, debe evitar que las previsiones contenidas en el Reglamento de Impugnación al Régimen Laboral de las Servidoras y Servidores Públicos aprobados por la aludida RM 014/10, arts. 5 y 6, sea mal utilizado, pues no sería jurídicamente válido que ante una solicitud de reconocimiento de un derecho laboral, que quien la plantea sea titular del mismo o hubiera sido presentada ante autoridad sin competencia para el efecto, tan sólo por el hecho de acontecer el silencio administrativo positivo, la entidad se vea obligada a reconocer tal derecho; i) No operó el silencio administrativo positivo por cuanto, la solicitud de reprogramación de vacaciones, que no es lo mismo que la solicitud de uso de vacaciones; por cuanto, debe presentarse vía formulario impreso del sistema “ASISTENCIA.NET” que no ocurrió; el indicado formulario de 2 de enero de 2014, fue devuelto a la accionante y en todo caso, presentado a la Unidad Administrativa que solo pone el “Visto Bueno”, no lo autoriza; y, la comunicación de uso de vacaciones de 17 de enero de 2014, no contiene solicitud alguna de uso de vacaciones por que fue dirigida a personal no competente para la autorización requerida; j) Respecto al informe AN-UADCR-I 007/2014, la accionante afirmó que el formulario jamás le fue devuelto, cuestionando las aseveraciones vertida por el Técnico Administrativo II, al respecto, en el marco el art. inc. b) de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), se presume la licitud de las operaciones y actividades realizadas por todo servidor público mientras no se demuestre lo contrario, y según el art. 4 inc. g) de la LPA, se presume la legalidad de las actuaciones de la administración pública, salvo expresa declaración judicial en contrario; consiguientemente, en tanto la accionante no active las vías legales respectivas para desvirtuar el contenido de dicho informe, éste se presume lícito y legal; k) La accionante confunde las causales de retiro previstas en los arts. 41 inc. f) del EFP y 32 inc. g) de las NB-SAP, aprobadas por DS 26115 de 16 de marzo de 2001, normativa que prevé como causal de retiro el abandono de funciones por un periodo de tres días hábiles consecutivos o seis discontinuos en un mes, no debidamente justificados, con la causal de destitución prevista en los arts. 41 inc. d) y 32 inc. f) de las normas señaladas, según los cuales, es causal de retiro la destitución, como resultado de un proceso disciplinario por responsabilidad por la función pública o proceso judicial con sentencia condenatoria ejecutoriada, así tanto el retiro por abandono de funciones como la destitución por el resultado de un proceso disciplinario se configuran en causales de retiro válidos, dicho ello, en el caso de autos, cabía la aplicación de la causal de retiro por abandono de funciones y la de sustanciación de un proceso administrativo; y, l) Conforme el art. 34.IV del Reglamento aprobado por el      DS 26319 de 15 de septiembre de 2001, prevé que contra la resolución de recurso jerárquico el interesado únicamente puede acudir a la vía contencioso administrativa, por lo que la accionante debió interponer ese recurso y no recurrir a la acción de amparo constitucional de manera directa.