DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0162/2016

La sujeción de la Carta Orgánica Municipal a la Norma Suprema, encuentra plena armonía y correspondencia con el art. 410 de la CPE; sin embargo, se debe señalar que en referencia al mandato de sujeción de la norma institucional básica a la “Ley”, la jurisprudencia constitucional entendió lo siguiente: “En relación al uso del término ‘sujeción’ en relación a las ‘leyes’, el art. 410.II de la CPE, dispone que: ‘La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del Estado. 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena. 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes’.

El precepto que se analiza, establece que los habitantes del municipio deben cumplir y respetar reglas y normas de sus comunidades, precepto que si bien puede ser establecido por una comunidad con respecto a sus específicos miembros, no pueden ser aplicables a la población ajena a éstas, en cuyo entendido las reglas y normas de una comunidad no pueden ser vinculantes para el resto de la población sino solamente para aquellos que forman parte de la misma en el marco de la voluntariedad, caso contrario el resto de ciudadanos que no forman parte de una comunidad se encontrarían obligados a acatar determinaciones de la comunidad sin su consentimiento y con posible apercibimiento de sanción (por constituirse en un deber), debiendo considerarse por otra parte que estos deberes no corresponden ser establecidos desde la administración estatal, sino que atañerá a cada persona, en el marco de la libre voluntariedad, formar parte o conformar organizaciones comunales u otros, así como someterse  libre y voluntariamente a las normas y reglas de las mismas, en cuyo entender no le corresponde a la ETA municipal normar para las comunidades u otras asociaciones incluidos los deberes que estos determinarán para sus miembros, debiendo la ETA municipal normar los deberes de los ciudadanos para con la misma entidad municipal pero no así normar para comunidades y asociaciones respetando el derecho consagrado en el art. 21.4 de la CPE.

Inicialmente corresponde señalar que durante el proceso histórico de Bolivia, las NPIOC lucharon por la reivindicación y reconocimiento de sus derechos, debido a una constante negación a su existencia como tales, es decir, desde sus propias formas de vida y cosmovisión, con su propio sistema social, económico, jurídico y político, es así que surgió un proceso inclusivo de participación de los mismos en las esferas estatales, a partir de la instauración del nuevo modelo de estado unitario social de derecho plurinacional comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural descentralizado y con autonomías, como base de la Constitución Política del Estado, a partir del cual se reconocen sus derechos desde su auto identificación, como su preexistencia que permite mantener viva en suma su existencia misma.

En este marco, todos los niveles estatales deben respetar y garantizar el ejercicio pleno de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental a las NPIOC, es así, que el art. 11.II.3 de la norma constitucional además de la forma de democracia directa y representativa ha establecido la comunitaria, a través del cual la elección, designación o nominación de autoridades y representantes de las NPIOC se efectúa por normas y procedimientos propios, que concuerda a su vez con la Norma Suprema en su art. 284.II, disponiendo que “En los municipios donde existan naciones o pueblos indígena originario campesinos, que no constituyan una autonomía indígena originaria campesina, éstos podrán elegir sus representantes ante el Concejo Municipal de forma directa mediante normas y procedimientos propios y de acuerdo a la Carta Orgánica Municipal”, las cuales se enmarcan a los derechos que les fueron reconocidos por mandato constitucional del     art. 30.II.4.14.y 18, como la libre determinación, el ejercicio de su sistema político, jurídicos, económico acorde a su cosmovisión y la participación en los órganos  e instituciones del Estado.

Respecto a los servidores públicos constituidos por los secretarios técnicos a quienes se refiere la disposición que se analiza, según se entiende del contenido de la misma, al constituirse estos en funcionarios jerárquicamente dependientes de manera directa del Alcalde Municipal, cumplirán las funciones ejercidas por los oficiales mayores cuya denominación en cuanto a la identificación de éstos funcionarios no difiere de la funciones que éstos desempeñan en el gobierno municipal autónomo, debiendo entenderse asimismo que en razón a esta estructuración jerárquica los secretarios técnicos se constituyen en  servidores designados y no así en servidores de libre nombramiento al ser inmediatamente dependientes del Alcalde Municipal, al respecto la       DCP 0059/2014 de 6 de noviembre entendió lo siguiente: “El precepto que se analiza, confunde determinados cargos administrativos en uno solo, es decir los subalcaldes, oficiales mayores, que por las características en su designación, corresponden a servidores públicos designados; por otro lado los asesores corresponden a personal de libre nombramiento, en ese entender, la descripción que el precepto en análisis realiza, oscurece su aplicabilidad, afectando derechos fundamentales de los servidores públicos como la estabilidad laboral y otros que la Norma Suprema establece, además vulnera el principio de seguridad jurídica”.

Concordante con el precepto constitucional citado, el art. 72 de la LMAD, señala que: “Las competencias no incluidas en el texto constitucional de acuerdo al parágrafo II del Artículo 297 de la Constitución Política del Estado serán atribuidas al nivel central del Estado y este definirá mediante Ley su asignación de acuerdo al parágrafo I del mismo artículo”;, ya sea, como competencia privativa del nivel central del Estado, exclusiva, concurrente o compartida con los demás niveles de gobierno territorial.

La Norma Suprema con referencia a la distribución de competencias entre los diferentes niveles de gobierno establecidas desde el art. 298 hasta el art. 304, no aluden al “régimen del servidor público”, sin embargo, figuraba en el informe por mayoría de la Comisión de Autonomías de la Asamblea Constituyente, como una competencia exclusiva del nivel central del Estado; por lo que en previsión al art. 297.II de la Ley Fundamental, esta competencia debe ser atribuida a dicho nivel.

Por su parte el art. 71 de la LMAD, determina que: “Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de competencia nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma donde corresponderá su respectiva legislación”.

A su vez, el art. 70.II de la LMAD, establece que: “No será necesaria una nueva ley, siempre que exista una norma vigente de igual rango para el ejercicio de una competencia, correspondiendo su reglamentación y ejecución sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 410 de la Constitución Política del Estado”.

Por la cláusula de residualidad la ETA municipal no tiene competencia para legislar sobre “categorías y clasificación de los cargos, sanciones y el conjunto de disposiciones relacionadas con el desempeño de funciones”, como señala en el art. 36 como tampoco, establecer mediante ley municipal “los alcances en la responsabilidad sobre la administración de recursos en entidades descentralizadas municipales y distritos”; es decir, será una Ley del nivel central del Estado la que determine los aspectos mencionados.

El art. 299.II.14 de la CPE establece que la competencia sobre el “Sistema de control gubernamental”  se ejercerá de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas, en cuyo entender corresponde al nivel central del Estado emitir la legislación respetiva sobre el sistema de control gubernamental y por su parte corresponderá a las ETA reglamentar y ejecutar sobre ésta competencia, entonces la ETA no puede emitir legislación sobre el sistema de control gubernamental.

En el caso concreto el art. 39.I del proyecto de Carta Orgánica Municipal pretende establecer que mediante ley municipal se regularán los controles administrativos internos, mismos que de acuerdo al contexto del artículo analizado se entienden como aquellos controles propios del control gubernamental que pueden ser implantados en las entidades públicas por parte de la Contraloría General del Estado (CGE) conforme lo establece el art. 23 de la Ley de Administración y Control Gubernamental (LACG), sobre los cuales la ETA municipal carece de facultad legislativa.

El art. 241 de la CPE dispone: “I. El pueblo soberano, por medio de la sociedad civil organizada, participará en el diseño de las políticas públicas. II. La sociedad civil organizada ejercerá el control social a la gestión pública en todos los niveles del Estado, y a las empresas e instituciones públicas, mixtas y privadas que administren recursos fiscales. III. Ejercerá control social a la calidad de los servicios públicos. IV. La Ley establecerá el marco general para el ejercicio del control social. V. La sociedad civil se organizará para definir la estructura y composición de la participación y control social. VI. Las entidades del Estado generarán espacios de participación y control social por parte de la sociedad”; la Ley Fundamental en su art. 242.3 dispone que: “La participación y el control social implica, además de las previsiones establecidas en la Constitución y la ley:

Respeto a las ordenanzas, el nuevo escenario constitucional reconoce al gobierno local una capacidad legislativa plena, en el ámbito de sus competencias, razón que obliga a redimensionar la figura de la ordenanza, dado que en este contexto el instrumento normativo de carácter general propio del concejo municipal, es la ley municipal, restringiéndose su capacidad reglamentaria a cuestiones generalmente de gestión interna del propio concejo municipal.

El parágrafo III del art. 46 del proyecto de Carta Orgánica Municipal en cuestión, establece como incompatibilidad que “sus cónyuges o sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad no podrán ser miembros de los directorios de las Empresas Municipales”, restricción tanto para concejales como para el alcalde municipal, no obstante dicha previsión se contrapone a lo establecido en el art. 236.III de la CPE, que establece como prohibición para el ejercicio de la función pública nombrar a personas con las cuales se tenga parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad.

El art. 298.II.17 de la CPE dispone que: “Son competencias exclusivas del nivel central del Estado: Políticas del sistema de educación y salud”. En tanto que el art. 299.II.2 de la CPE establece que: “Las siguientes competencias se ejercerán de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: Gestión del sistema de salud y educación.”

La tasa es un tributo cuyo hecho imponible consiste en la realización, por la administración del municipio, que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo;[1] es decir, que vincula a determinada actividad del gobierno municipal con el sujeto pasivo, vale decir con la persona que paga la tasa, dicho de otro modo, la tasa se paga por un servicio público específico que tiene un costo igual para todos los que utilizan el servicio, ahora bien, las ETA pueden regular sobre tasas en el ámbito de su competencia no solo cuando presten el servicio de manera directa.

Con referencia a la presente disposición final la DCP 0027/2016 de 11 de abril plasmo el siguiente razonamiento: “Durante el tiempo que este Tribunal Constitucional Plurinacional, viene realizando el control previo de constitucionalidad de estatutos autonómicos y cartas orgánicas, ha venido evolucionando en sus fundamentos respecto a ciertas temáticas que se plantean en los proyectos de estos instrumentos normativos, de manera que se pueda coadyuvar efectivamente en la consolidación del proceso autonómico; uno de esos casos es la vigencia de las normas institucionales básicas, determinar el momento justo de su vigencia; han habido una serie de formulaciones, desde aquellos proyectos que planteaban que la vigencia era a partir de su promulgación y otros a partir de su publicación, en otros casos, se condicionó la vigencia a ambos actos (promulgación y publicación); algunos proyectos planteaban su vigencia en el  próximo periodo gubernamental, y no faltaron los que planteaban la vigencia a partir de su aprobación vía referéndum; y, finalmente los que prefirieron guardar silencio.

Por regla general se tiene que la aplicación de la norma jurídica en el tiempo se refiere no sólo a la ley sino a toda norma jurídica, como ser decreto, resolución o cualquier otra, e incluso también comprende a sentencias o decisiones que provengan del Tribunal Constitucional Plurinacional como lo establece el art. 203 de la de la Ley Fundamental.