SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0128/2018-S2

           Frente al reclamo efectuado por la accionante, al señalar que la parte demandada no dio cumplimiento a cabalidad a la Conminatoria de reincorporación laboral JDTSC/CONM. 060/2017y que hubo una variación a las condiciones de trabajo, puesto que si bien la reincorporó a su fuente laboral, más no le asignó el puesto de dispenser que ocupó antes de propiciarse su despido, sino el de limpieza, el cual a decir de la accionante, constituye un trabajo pesado y de alto riesgo debido a su estado de embarazo.

           En los hechos, se tiene que la parte demandada, atendiendo la citada Conminatoria de reincorporación, efectivamente le asignó a la accionante el puesto de limpieza y no el de dispenser; sin embargo, se concluye que dicha decisión fue ejercida de forma pertinente, razonable y acorde a las condiciones de una mujer en estado de gestación, que requiere una especial asistencia y protección, lo que no supone la vulneración de derecho alguno, toda vez que el cumplimiento automático a la prerrogativa (mismo puesto laboral) de la conminatoria, en la medida que le correspondía reubicarlo al mismo puesto de trabajo (dispenser- cargadadora de combustible), tendría un efecto perverso, ya que por una parte implicaría pasar por alto el certificado de 2 de agosto de 2017, emitido por la Médico Familiar de la CNS, que diagnosticó que Ana Karen Condori Basoalto tiene un embarazo de alto riesgo por antecedente de cesárea anterior y amenaza de parto prematuro; y, por otra, supondría exponerla a condiciones insalubres y desfavorables para el ser en gestación y la madre gestante.

           La razón de la protección en este aspecto específico, no sólo obedece por mandato constitucional y jurisprudencial, sino también por la existencia del rango legal -infraconstitucional-, que establece el DS 24721 de 23 de julio de 1997, Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, que prevé en su art. 5 inc. d) “Asegurar que todas las operaciones y actividades dentro de las Estaciones de Servicio destinadas a la distribución de Combustibles Líquidos se realicen cumpliendo las normas de seguridad y protección al público usuario y operadores”. 

           Bajo ese análisis, no es permisible que el Tribunal de garantías otorgue tutela y deje a su suerte o responsabilidad de la trabajadora embarazada y gestante, el ejercicio de una actividad laboral directamente vinculada a la comercialización de hidrocarburos y combustibles, por cuanto dicha actividad requiere de periodos de permanencia en pie, cercanía a vehículos motorizados de diferentes dimensiones o manejo de manguera; dicho de otra manera significaría arriesgar la vida y salud del ser en gestación y de la propia madre.

           Conforme se estableció en los Fundamentos Jurídicos III.2 del presente fallo constitucional, la mujer embarazada se encuentra protegida y debe asegurarse el adecuado proceso de gestación y periodo de lactancia materna, por consiguiente, no es pertinente que la justicia constitucional acceda a garantizar la permanencia de la accionante en un puesto de trabajo que conlleva riesgos sanitarios para el ser en gestación y para la madre gestante, siendo pertinente que manteniendo su mismo nivel salarial, desempeñe funciones adecuadas a su estado de gravidez. Tal como dispuso la empresa ahora demandada.

           Respecto al pago de los respectivos subsidios, según la documentación cursante en obrados de fs. 63 a 71, se tiene que la empresa demandada cumplió con dicha prestación de asignación familiar correspondiente al subsidio prenatal, por tal razón, no corresponde la concesión de tutela en relación al derecho a la seguridad social.

           En cuanto a la solicitud de cancelación de sueldos devengados y otros beneficios, se concluye que la jurisdicción constitucional no es la vía eficaz ni idónea para exigir el cumplimiento y reintegro de dichos beneficios, por cuanto el mismo es un asunto típicamente laboral, donde el juez natural, es la autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria (juez del trabajo), por dicho motivo no corresponde conceder tutela respecto a este punto.

           Finalmente y debido a la particularidad del caso concreto, cabe aclarar que independientemente al presente fallo constitucional, no significa que si la empresa demandada vuelva a constatar de forma efectiva y cierta que la accionante incurrió nuevamente en las causales establecidas en el art. 16 de la LGT, no pueda dar por terminado el contrato laboral, ya que no puede verse obligada a mantener dicho vínculo laboral, cuando a consecuencia del actuar probablemente ilícito de la trabajadora, la empresa demandada sea sancionada por una causa no atribuible.