SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0162/2018-S4

           …para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad” (las negrillas son nuestras).

           En relación al acto lesivo, corresponde analizar si las autoridades codemandadas cumplieron con los criterios de validez y convencionalidad que deben observarse a momento  de solicitar y aplicarse una medida cautelar, en este caso limitativa del derecho a la locomoción de la accionante, materializada en la medida de arraigo dispuesta por la autoridad jurisdiccional codemandadas. En este sentido, debe tenerse presente que el derecho a la locomoción constituye un “bien fundamental”, cuyo libre ejercicio implica la materialización de otros derechos, tales como el derecho a la libre circulación, al trabajo, a la educación, a la asociación, entre otros, los cuales se ven afectados por la determinación de permanecer en una determinada demarcación geográfica (territorial) o bien por la prohibición de concurrir a ciertos lugares. Consecuentemente la medida de arraigo que hoy ocupa la atención de este Tribunal, será analizada a la luz de los Fundamentos Jurídicos desarrollados en el presente fallo, a objeto de determinar si la misma constituye un procesamiento indebido, conforme se denuncia en la presente acción.

           De conformidad a los citados fundamentos, para que una medida restrictiva del derecho a la locomoción sea válida deberá fundarse en el principio de legalidad o intervención legislativa, sujetarse a un control jurisdiccional y de convencionalidad, verificarse la concurrencia simultánea de la probabilidad de autoría y riesgos procesales y cumplir con ciertas garantías que hacen al debido proceso, a fin de que las restricciones a ser impuestas no tengan un cargo de arbitrariedad o inconvencionalidad.

           En relación a los dos primeros presupuestos, la medida de arraigo dispuesta por la Jueza demandada, en efecto, se encuentra establecida en el inciso e) del art. 288 del CNNA, que faculta a la autoridad jurisdiccional disponer la aplicación de una o varias medidas cautelares, empero si bien la intervención legislativa se encuentra plenamente acreditada, la autoridad jurisdiccional dio curso a la solicitud del Ministerio Público, sin considerar que para la adopción de una medida cautelar, en este caso de arraigo, debía en primer lugar, contarse con una imputación formal debidamente fundamentada y notificada a las partes y posteriormente celebrarse una audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, máxime si es justamente esta autoridad, la responsable de velar por el respecto y protección de los derechos y libertades fundamentales de las partes, garantizando en todo momento la legalidad de los actos de los órganos de persecución penal, ejerciendo un efectivo control jurisdiccional y convencionalidad al que se encuentra obligada de conformidad a los    arts. 115, 256.II y 410.II de la CPE, velando por la aplicación preferente de instrumentos internacionales de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes así como la interpretación de éstos, a la luz de los principios de favorabilidad e interés superior del menor.

           Por su turno, las citadas inobservancias procesales, implicaron una flagrante vulneración del debido proceso, per se las garantías mínimas que deben cumplirse al momento de la aplicación de una medida cautelar a un adolescente, tales como el principio de presunción de inocencia y el inderogable derecho a la defensa, puesto que la Jueza demandada, al disponer de oficio la medida de arraigo sin la celebración de la respectiva audiencia cautelar, negó arbitrariamente a la accionante, la oportunidad de desvirtuar los argumentos presentados por el Ministerio Público a objeto de sustentar la restricción solicitada, empero fundamentalmente conocer y controvertir los indicios destinados a generar en ésta autoridad, la duda razonable respecto a la probabilidad de coautoría, los cuales, conforme se desarrolló en los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional, deben constar en una resolución fundamentada emitida por la o el representante del Ministerio Público, donde se impute el delito cometido y solicite a la autoridad judicial la aplicación de las medidas cautelares que correspondan (art. 293 CNNA) actuado procesal, que ni siquiera fue notificado a la parte peticionante de tutela, extremo corroborado por la Jueza codemandada en su informe al señalar que dicha actuación “no fue providenciada, ni cuenta con señalamiento de audiencia cautelar” (sic) (fs. 171 a 172).

           Sin perjuicio de ello, la autoridad jurisdiccional demandada, omitió verificar, motivar y fundamentar su decisión en la concurrencia simultánea de la probabilidad de autoría y los riesgos procesales de fuga u obstaculización, cuyas circunstancias conforme dispone el art. 290 del CNNA, debieron ser evaluadas de forma integral y merecer un pronunciamiento individualizado, destacando en este caso, las circunstancias que fundaron en la Jueza demandada, la duda razonable de que la impetrante de tutela pretendía eludir la persecución penal abandonando el país o bien permaneciendo oculta, no obstante conforme se tiene de la Conclusión II.6 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la medida de arraigo fue dispuesta por una simple providencia, en la que la autoridad demandada señalo que: “En atención a lo manifestado por la Fiscal de Materia Dra. Esther Guadalupe Dávila Cáceres, los argumentos de riesgo que refiere, por ante la Dirección de Migraciones procédase al Arraigo de la ciudadana Claudia Andrea Castro Terceros, a cuyo objeto por secretaria extiéndase a la Fiscal de Materia el mandamiento correspondiente y sea con las formalidades de ley” (sic); del texto glosado, se advierte una ausencia absoluta de fundamentación respecto a los extremos señalados, no siendo suficiente ni razonable fundar una medida restrictiva en la mera referencia a “lo manifestado por la Fiscal Materia” (sic); por el contrario, la Jueza demandada debió exponer los motivos que la llevaron al convencimiento de que la medida de arraigo resultaba razonablemente proporcional y necesaria para el éxito de la investigación; identificando y valorando las circunstancias que la hicieron asumir dicha determinación, cumpliendo así con el deber de fundamentación de las resoluciones judiciales como elemento sustancial del debido proceso, en consecuencia, este Tribunal concluye que la medida de arraigo dispuesta por la autoridad jurisdiccional demandada resulta arbitraria e inconvencional, vulnerando el derecho a la libertad de locomoción de la accionante, cuya vinculación directa con el derecho a la libertad, hace viable su tutela a través de la presente acción constitucional.  

           Ahora bien, conforme se tiene de la Conclusión II.6 del presente fallo constitucional, la peticionante de tutela presentó memorial solicitando a la autoridad demandada deje sin efecto el mandamiento de arraigo dispuesto en su contra; empero, esta autoridad, incumpliendo flagrantemente su labor de contralor jurisdiccional, lejos de rectificar su arbitraria determinación, mediante providencia dispuso que el memorial sea puesto en conocimiento de la Fiscal de Materia (Conclusión II.7), sin resolver la situación jurídica de la impetrante de tutela, generando incertidumbre en cuanto a la ejecución de la medida de restricción dispuesta en su contra. En tal sentido, de la compulsa de la referida providencia, se establece que ésta no constituye una rectificación de la errada actuación de la autoridad jurisdiccional demandada ni tampoco una solución a su pretensión, que era dejar sin efecto el mandamiento de arraigo emitido ilegal y arbitrariamente (Conclusión II.6); así como tampoco se acreditó que lo informado por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda del departamento de La Paz sobre la supuesta “suspensión del trámite de arraigo a solicitud de la imputada” (sic) sea una medida efectiva que no solo interrumpa la emisión del mandamiento de arraigo, por el contrario, dejó a la accionante en un estado de indefensión, que la habilita a interponer la presente acción tutelar, ello sin perjuicio del principio de favorabilidad que ampara a la impetrante de tutela en cuanto a la subsidiariedad excepcional al aplicarse a su procesamiento el Código Niña, Niño y Adolescente, criterio que la exime del agotamiento previo de recursos intra procesales. 

           Consecuentemente, en mérito a los fundamentos señalados corresponde conceder la tutela respecto de la Jueza demandada; y denegarla en relación a la Fiscal de Materia codemandada, toda vez que, si bien esta última autoridad es quien inicialmente solicitó la aplicación irregular de la medida cautelar –sin notificación de la imputación formal, sin fundamentación y sin audiencia–, la decisión final sobre su imposición fue de entera responsabilidad de la autoridad jurisdiccional, quien actuó de forma contraria a los criterios de validez y convencionalidad desarrollados en los Fundamentos Jurídicos precedentes, vulnerando así el derecho a la libertad de locomoción de la accionante a raíz de un procesamiento indebido.