DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0040/2018

De acuerdo a lo expresado en el análisis de constitucionalidad realizado mediante la DCP 0162/2016, no se puede excluir de la composición del Concejo Municipal a los Concejales designados o nominados mediante normas y procedimientos propios de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos (NPIOC) de la jurisdicción territorial del Municipio de Pampagrande; de manera que el artículo analizado, al haberse referido únicamente a la elección mediante sufragio universal, incurrió en incompatibilidad con la Norma Suprema.

La causal de incompatibilidad del art. 21.II.2 del proyecto de COM analizado, radicaba en que al referirse a la facultad deliberativa del Concejo Municipal, señaló que la misma tiene que ver con la capacidad de entablar diálogos constructivos “…con la sociedad civil organizada para la elaboración de leyes municipales, políticas públicas y demás legislación en el marco de sus competencias”, sin considerar que dicha facultad, debe ser ejercida por el Órgano Legislativo de acuerdo a un Reglamento emitido por el mismo, lo que no implica negar la participación de la sociedad civil, que tiene el derecho de participar en todos los actos de la gestión pública, mediante los mecanismos instituidos para el efecto.

La DCP 0162/2016, respecto a la diferencia entre los Subalcaldes en Distritos no indígenas y las autoridades del Distrito Indígena Originario Campesino (DIOC), y el alcance de la Ley del Régimen Electoral en el ámbito Municipal, señaló que “…las NPIOC de los distritos indígenas, definirán la estructura institucional de su distrito, la denominación de sus autoridades y la forma o modalidad de elección o nominación, conforme a sus normas y procedimientos; aquí no se refiere a la definición de sus autoridades tradicionales de su organización interna, sino a los que ejercerán la administración de ese espacio de planificación y administración llamado distrito indígena originario campesino, en cuyo caso corresponde a las autoridades ejecutivas o legislativas, formalizar la decisión de las NPIOC”; con este fundamento se declaró las compatibilidad con la Norma Suprema, de los arts. 33.I y 34 de proyecto de COM  “…(excepto la frase conforme a la Ley del Régimen Electoral Municipal)…” entendiendo que la señalada Ley no establece elección de subalcaldes o subalcaldesas en el nivel municipal, sino se limita a regular la elección de alcaldes o alcaldesas y concejales municipales.

La frase “bajo la condición de servidor público de libre nombramiento del Ejecutivo Municipal” del texto del art. 35 en su parágrafo I, fue declarada incompatible por la DCP 0162/2016, señalando que los Secretarios Técnicos, de acuerdo a la estructuración jerárquica institucional, se constituyen en funcionarios designados, razón por la cual y la similitud de funciones con los Oficiales Mayores, no podrían ser ubicados como de libre nombramiento.

La DCP 0162/2016, mediante control previo de constitucionalidad desplegada de manera conjunta, declaró la incompatibilidad de los arts. 36.III y 37.III del proyecto de COM de Pampagrande; bajo el argumento que en el marco de la cláusula residual establecida en el art. 297.II de la CPE, la ETA no tiene competencia para legislar sobre “categorías y clasificación de los cargos, sanciones y el conjunto de las disposiciones relacionadas con el desempeño de funciones” y tampoco sobre “los alcances en la responsabilidad sobre la administración de recursos en entidades descentralizadas municipales y distritos”.

Como resultado del primer control de constitucionalidad al proyecto de la COM de Pampagrande, la DCP 0162/2016 declaró la incompatibilidad de la frase “…mediante Ley Municipal” contenida en el texto del parágrafo I del art. 39; fundamentando que de acuerdo al art. 299.II.14 de la CPE, el Sistema de Control Gubernamental, es una competencia concurrente entre el nivel central y las entidades territoriales, en tal virtud la ETA no cuenta con facultades legislativas sobre la materia.

La DCP 0162/2016 declaró la incompatibilidad del texto inserto en los numerales 1, 3, 4, 5, 6 y 7, manteniendo compatible el numeral 2 y el texto íntegro del parágrafo II del citado art. 42 del proyecto de COM de Pampagrande, en consideración de que el control social es un derecho constitucional de carácter participativo y exigible, que le faculta al actor social supervisar y evaluar la ejecución de la gestión Estatal, el manejo apropiado de los recursos económicos, materiales, humanos, naturales y la calidad de los servicios públicos y básicos, en tal virtud no puede ser limitado por la ETA, tampoco ésta puede establecer las áreas de intervención ni la forma de ejercicio.

Del análisis del nuevo texto del proyecto de COM, se puede constatar que el Estatuyente municipal, suprimió los numerales 1 al 7, incluido el numeral 2, que fue declarado compatible con la Constitución Política del Estado. Asimismo, incorporó un nuevo texto en el parágrafo II, desplazando el contenido inicial de éste a un parágrafo III del referido art. 42.

La DCP 0162/2016 declaró la incompatibilidad del término “ordenanzas” inserto en el parágrafo I del citado artículo, expresando que “…el nuevo escenario constitucional reconoce al gobierno local una capacidad legislativa plena, en el ámbito de sus competencias, razón que obliga a redimensionar la figura de la ordenanza, dado que en este contexto el instrumento normativo de carácter general propio del concejo municipal, es la ley municipal, restringiéndose su capacidad reglamentaria a cuestiones generalmente de gestión interna del propio concejo municipal.

En este contexto, otorgar a las ordenanzas municipales el carácter de normas generales administrativas emitidas por el concejo municipal, resulta vulneratorio a lo establecido en los arts. 12.I y 283 de la CPE, en concordancia con el 12.II de la LMAD, ya que invade un área de funcionamiento propio del ejecutivo como es el ejercicio de la facultad reglamentaria…”.

El cargo de incompatibilidad del parágrafo III del art. 46 del proyecto de COM de Pampagrande, resultó por haber establecido que los parientes del Alcalde y Concejales hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad no podrán ser miembros de los directorios de las Empresas Municipales; previsión que se contrapone a lo establecido en el art. 236.III de la CPE, que prohíbe en la función pública nombrar a personas con las cuales se tenga parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad.

La incompatibilidad de los arts. 64.II y 67 del proyecto de COM analizado, se sustentó en los mismos razonamientos expuestos con relación a la inconstitucionalidad del numeral 9 del art. 32 del proyecto analizado; vale decir, por excluir la participación de las NPIOC en la elaboración de los planes señalados.

La DCP 0162/2016 fundamentó la incompatibilidad de las disposiciones del art. 83, parágrafo IV en sus numerales 1 y 2, por contravenir a los arts. 298.II.17 y 299.II.2 de la CPE, que disponen, como competencias exclusivas del nivel central del Estado las políticas del sistema de educación, en tanto que la Gestión del referido sistema, es una competencia concurrente entre el nivel central de gobierno y las entidades territoriales; en cuyo marco la Asamblea Legislativa Plurinacional emitió la Ley de Educación “Avelino Siñani-Elizardo Pérez”, que en su art. 80.2 otorgó como atribuciones a los gobiernos autónomos municipales, la dotación de “…servicios básicos, infraestructura, mobiliario, material educativo y equipamiento de las Unidades Educativas de Educación Regular, Educación Alternativa y Especial, así como de las Direcciones Distritales y de Núcleo, en su jurisdicción…”, además del apoyo a programas educativos.

En dicho marco, el Estatuyente de Pampagrande reformuló las disposiciones observadas del art. 83.IV, limitando sus previsiones a las facultades establecidas en la Ley de Educación Avelino Siñani-Elizardo Pérez; por lo tanto, los preceptos analizados no presentan ningún cargo de incompatibilidad con el marco constitucional vigente y en especial con lo establecido en los arts. 298.II.17 y 299.II.2 de la CPE, referidos a las competencias exclusivas del nivel central del Estado en materia de educación y las concurrentes entre éste y las entidades territoriales, sobre gestión de dicho sistema.

La DCP 0162/2016 declaró la incompatibilidad del texto insertado en el art. 86.V del proyecto de COM de Pampagrande, por no haber previsto la coordinación con las NPIOC en la planificación, diseño, construcción, conservación y administración de los caminos vecinales de acuerdo a lo dispuesto en el art. 302.I.7 de la Constitución Política del Estado.

Ahora bien, el Estatuyente Municipal, dando cumplimiento al referido fallo constitucional, reformuló la disposición observada, en armonía con el art. 302.I.7 de la CPE; vale decir, asumió previsiones que garantizan la coordinación con las NPIOC de la jurisdicción municipal respecto a caminos vecinales, en los casos que estas vías puedan atravesar sus territorios.

La DCP 0162/2016 declaró la incompatibilidad de la frase “…y rurales…” inserto en el texto del parágrafo IV del art. 89 analizado; en atención a que la competencia sobre asentamientos humanos rurales, corresponde al nivel central de gobierno y una regulación por parte de la ETA municipal, constituiría una invasión competencial.

En ese contexto, debemos señalar que el tema de “Hábitat y vivienda” inserto en el art. 89 del proyecto de la COM objeto de control previo de constitucionalidad, hace referencia básicamente a las funciones y responsabilidades que asume el Gobierno Autónomo Municipal para brindar condiciones de habitabilidad digna (vivienda y un entorno seguro, saludable, entre otros); lo que implica que las acciones y políticas que se vayan a asumir están vinculadas con la mejora de las condiciones de vida de los habitantes y por ende con el desarrollo humano.

Consiguientemente, si bien es evidente que la competencia de asentamientos humanos rurales corresponde al nivel central del Estado, por su vinculación indisoluble con la política de distribución y titulación de tierras que se sustenta principalmente en la posesión y trabajo agrario; empero, los gobiernos autónomos municipales, están llamados a promover la mejora de las condiciones de vida de toda la población en su jurisdicción, en lo que respecta a la vivienda y su entorno, en el marco del art. 19.II de la CPE, que expresamente manda al Estado en todos sus niveles de gobierno el deber de promover planes de vivienda de interés social, dirigiendo estos preferentemente a familias de escasos recursos, a grupos menos favorecidos y al área rural de su jurisdicción. Otra cosa diferente es que en el marco de su competencia sobre ordenamiento territorial urbano, regule y controle los asentamientos urbanos para un desarrollo ordenado y armónico.

La incompatibilidad del texto del art. 96.V del proyecto de COM de Pampagrande, se sustentó en que la tasa constituye el monto que se debe pagar por un servicio y la ETA municipal está facultada para regular dichas tasas por los servicios de agua potable en toda su jurisdicción, no solo cuando el servicio sea prestado de manera directa, sino en todos los casos.

Ahora bien, el razonamiento expuesto en la DCP 0162/2016 tiene pleno sustento en las disposiciones constitucionales del art. 20.II y III que establecen como derecho humano el acceso al agua y alcantarillado, asignando a todos los niveles de gobierno la responsabilidad de garantizar dicho acceso ya sea de manera directa o por medio de organizaciones cooperativas, comunitarias y mixtas, por lo que de acuerdo a lo establecido en el art. 302.I.40 de la CPE, debe ser el Gobierno Autónomo Municipal el que apruebe las tasas que deben pagar los habitantes por los servicios de agua para el consumo humano y de este modo garantizar que dichas tarifas no resulten restrictivas para acceder a este derecho humano.

El precepto fue declarado incompatible por haber previsto que en virtud al “principio de ultra actividad de la norma”, y el “principio de subsidiariedad”, se aplicará la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales -Ley 482 de 9 de enero de 2014- hasta tanto el Gobierno Autónomo Municipal no desarrolle su propia normativa; en ese sentido, la DCP 0162/2016, concluyó que “…la (LGAM) no es aplicable bajo el principio de subsidiariedad como tampoco bajo el principio de ultraactividad, siendo en todo caso de aplicación ‘supletoria’ en el marco de los alcances desarrollados por la SCP 2055/2012”.

De acuerdo a estos antecedentes, el Estatuyente de Pampagrande, cumpliendo con lo establecido en la citada Declaración Constitucional Plurinacional, reformuló la disposición observada de acuerdo a los principios y valores constitucionales -art. 270 de la CPE y la SCP 2055/2012 de 16 de septiembre-, señalando que la aplicación supletoria de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, en tanto el Concejo Municipal no apruebe su propia legislación.