Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0714/2020-S3

Fecha: 06-Nov-2020

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0714/2020-S3

Sucre, 6 de noviembre de 2020

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente: 30049-2019-61-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución AAC-0028/2019 de 25 de agosto, cursante de fs. 1156 a 1165, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mauricio Daniel D’avis Loaiza, Julio Alberto Torrecillas Rivero y Eduardo Joaquín Fusi Vega contra Gustavo Gastón Verduguez Orruel, Juan Marcos Terrazas Rojas y Wilson Álvaro Cavero Álbarez, Árbitros del Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio y Servicios de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Los accionantes por memoriales presentados el 10 y 14 de junio de 2019, cursantes de fs. 508 a 517 vta., y 521 a 522, manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 21 de septiembre de 2016, como miembros del “Grupo FACTORY” suscribieron un contrato preliminar regulado por un Memorando de Entendimiento, Acuerdo de Intenciones -“Memorandum of Understanding” (MOU)- con los miembros del “Grupo GUTH”, Werner Julián y Dennis Edwin Guth Borda, y Daniela Lourdes Terán Rojas -ahora terceros interesados-. En dicho documento, ambas partes se comprometieron a ejecutar diferentes acciones futuras, entre ellas: a) Unificar la actividad de las marcas “Fridays”, “Casa del Camba”, “Don Corleone”, “Pollo Campeón”, “Tropical Chicken”, “Frozz” y “Terra”; b) Constituir para tal fin una nueva Sociedad de Responsabilidad Limitada; c) Realizar aportes de maquinaria y bienes necesarios para la operación, incluyendo marcas y franquicias; d) Efectuar la fusión de empresas en un solo Grupo con un porcentaje del 80% para el “Grupo GUTH” y del 20% para ellos -“Grupo FACTORY”-; y, e) Suscribir un acuerdo de socios en forma posterior a la constitución, que sustituya el MOU. Comprometiéndose ambas partes a acudir al arbitraje en caso de controversia.

En el punto 4.4. de la Cláusula Cuarta, así como en la Cláusula Quinta del MOU, se estableció que la validez de ese documento preliminar debía persistir en su vigencia e incluso trascender a la constitución de la nueva Sociedad de Responsabilidad Limitada.

Debido a controversias que se suscitaron en la ejecución del MOU, con base en el compromiso arbitral establecido en dicho documento, solicitaron la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio y Servicios de Cochabamba e iniciaron un proceso arbitral contra los hoy terceros interesados.

Una vez constituido el Tribunal Arbitral por los Árbitros ahora accionados y formalizada la demanda arbitral, solicitaron: 1) La resolución del MOU por incumplimiento; 2) Se establezca la responsabilidad civil de los hoy terceros interesados, emergente del citado incumplimiento, más la reparación de los daños y perjuicios en el alcance previsto por el art. 344 del Código Civil (CC), cuyo importe deberá ser determinado y definido en ejecución del Laudo Arbitral; y, 3) La condena de costos y costas. Ante ello, los ahora terceros interesados plantearon las excepciones de: i) Falta de personería y de legitimación pasiva para ser demandados; ii) Incompetencia por inexistencia de cláusula arbitral; e, iii) Incompetencia por materia no arbitrable. Además, reconvinieron pretendiendo: a) El cumplimiento de la Escritura Pública 763/2016 de 5 de octubre, relativa a la conformación de la empresa FRANCORP Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.); b) El cumplimiento de la Escritura Pública 2165/2016 de 28 de diciembre, sobre la transferencia de cuotas de capital dentro de la referida Empresa; y, c) El pago de daños y perjuicios. Frente a dicha respuesta y reconvención, presentaron su contestación y opusieron las excepciones de: 1) Exceso de mandato; y, 2) Falta de legitimación activa.

El 21 de marzo de 2019, los Árbitros hoy accionados pronunciaron la Resolución Arbitral ahora denunciada de vulneratoria a sus derechos, en la que exclusivamente resolvieron las excepciones planteadas contra su demanda arbitral, declarando probada la excepción de falta de legitimación -pasiva- e improbadas las excepciones de impersonería e incompetencia, disponiendo el archivo de obrados, bajo los siguientes fundamentos: i) Para solicitar la resolución del MOU se debió involucrar a la empresa FRANCORP S.R.L., debido a que se entiende que esa Empresa fue creada a consecuencia del señalado Memorando y se constituye en un contrato definitivo, lo cual constaría en la Escritura Pública 763/2016; por lo que no se podría considerar dicho Memorando como independiente o aislado; ii) Debido al cambio de “status jurídico” del MOU, sus personas -accionantes- solo serían meros suscriptores; siendo únicamente los socios de la empresa FRANCORP S.R.L. quienes podrían demandar aspectos vinculados al citado Memorando. Entonces, al no ser parte de esa nueva Empresa, tanto demandantes como demandados en el proceso arbitral, carecerían de legitimación para obrar; y, iii) Disponer la resolución del MOU dejaría en indefensión a la empresa FRANCORP S.R.L. Por tal razón, cualquier aspecto relativo al indicado Memorando se tendría que reclamar al interior de la citada Empresa.

El primer acto ilegal cometido por los Árbitros hoy accionados, está referido a la contravención de los arts. 3, 4, 21, 22 y 1281 del CC, ya que dichos Árbitros señalaron que sus personas -accionantes- no contaban con capacidad para efectuar sus reclamos, pese que tanto sus personas como los ahora terceros interesados intervinieron en la suscripción del MOU, y sin considerar que las partes están debidamente identificadas y son titulares de la relación jurídica sustancial, pudiendo exigir derechos y obligaciones emergentes del referido Memorando; más aún, si este se encuentra vigente al no transferirse sus obligaciones, y la Escritura Pública 763/2016 -de constitución de la empresa FRANCORP S.R.L.- no lo dejó sin efecto ni lo sometió a las determinaciones de esa Empresa. En ese sentido, existe discordancia entre la Resolución Arbitral emitida y la realidad documental, pues ambas partes del proceso arbitral tenían plena legitimación para actuar en el mismo. Entonces, los Árbitros hoy accionados al afirmar de manera injustificada la ausencia de legitimación, vulneraron sus derechos al debido proceso y de acceso a la justicia.

El segundo acto ilegal de los Árbitros ahora accionados, es la determinación referida a que debió demandarse a la empresa FRANCORP S.R.L., pues al señalar aquello, dichos Árbitros no consideraron que: a) La empresa FRANCORP S.R.L. no forma parte del MOU; consiguientemente, no podía ser demandante ni demandada en el proceso arbitral; b) Tomando en cuenta el incumplimiento del MOU, no existe base legal para demandar a la empresa FRANCORP S.R.L.; además, el hecho que la Escritura Pública 763/2016 asuma como regla societaria el señalado Memorando, no implica que se deba sujetar a dicha Empresa o que sea el contrato definitivo, debido a la cantidad de prestaciones que fueron incumplidas; c) Se trata de dos relaciones jurídicas distintas. La primera, sobre el contrato preliminar regulado por el MOU; y la segunda, regulada por las reglas del Gobierno Corporativo del acto constitutivo. En ese orden, si existiera contienda con la empresa FRANCORP S.R.L., o en su interior, debería sustanciarse en procesos distintos; d) En materia arbitral no existe litisconsorcio necesario; y, e) Los reclamos por incumplimiento de prestaciones o cualquier otro contrato, conllevan necesariamente el derecho “de acción”.

Los Árbitros hoy accionados al determinar que el MOU debía considerarse junto con la empresa FRANCORP S.R.L., incurrieron en una omisión indebida, pues la ley establece que las personas naturales cuentan con capacidad jurídica y de obrar, además con la aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones. En ese sentido, no puede confundirse la condición de personas naturales con las jurídicas que se originaron de forma posterior a la suscripción del citado Memorando, existiendo una multiplicidad de vinculaciones y relaciones jurídicas que no pueden ser unificadas, confundidas o entremezcladas. Por consiguiente, al consignarse en el referido Memorando a personas naturales, la relación jurídica debe estar vinculada exclusivamente a ellas; puesto que la mencionada Empresa no intervino en la suscripción de dicho Memorando, siendo creada con posterioridad, no pudiendo exigírsele el cumplimiento de las obligaciones configuradas en dicho documento.

En síntesis, la ejecución del MOU comprende de manera exclusiva a las partes suscribientes y no podía afectar a terceros conforme señalan los arts. 523 y 524 del CC. Bajo esas consideraciones, los Árbitros ahora accionados incurrieron en omisión indebida afectando la verdad material y el derecho “de acción”, al no existir ninguna disposición legal o estipulación contractual que establezca que el indicado Memorando y la empresa FRANCORP S.R.L. debían ser sujetos de la demanda arbitral por incumplimiento de dicho Memorando; por lo que la determinación de los referidos Árbitros fue arbitraria y quebrantó lo previsto en la Ley de Conciliación y Arbitraje respecto a la bilateralidad del arbitraje.

Asimismo, los Árbitros hoy accionados incurrieron en un acto irrazonable, arbitrario e ilegal al determinar que el reclamo del incumplimiento del MOU debió formularse al interior de la empresa FRANCORP S.R.L., cuando existe una cláusula del referido Memorando en la que se estableció al arbitraje como medio para dirimir controversias. Por tal razón, los citados Árbitros cometieron actos ilegales que vulneraron su derecho al debido proceso en sus elementos de motivación, razonabilidad, acceso a la justicia y el derecho “de acción”.

La Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019 es vaga e infundada, y carece de una fuente normativa que la legitime, siendo contraria a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica, además de ser incongruente; puesto que si se debió demandar a un tercero no concurre la falta de legitimación para accionar, sino que emergería la necesidad de conformar un litisconsorcio. En ese sentido, al disponerse que se demande por la vía arbitral a la empresa FRANCORP S.R.L. sin que sea parte de la relación jurídica -MOU- se infringieron los arts. 1; 3.5, 7 y 11; y, 42 de la Ley de Conciliación y Arbitraje (LCA); y, 1.2, 3, 16 y 17; y, 4 del Código Procesal Civil (CPC), vulnerando el derecho, garantía y principio del debido proceso.

El tercer acto ilegal se suscitó cuando los Árbitros ahora accionados establecieron que el MOU no tenía vigencia por haberse conformado la empresa FRANCORP S.R.L., como base para declarar la ausencia de legitimación activa y pasiva. Al respecto, dichos Árbitros no consideraron que el punto 4.4 de la Cláusula Cuarta, así como la Cláusula Quinta del citado Memorando determinaron que la validez de ese documento en el tiempo debía persistir en su vigencia, aun cuando se conforme la nueva Sociedad de Responsabilidad Limitada -FRANCORP S.R.L.-, vulnerando de esa manera los arts. 450, 452 y 519 del CC al desconocer lo convenido entre las partes.

De igual manera, los Árbitros hoy accionados al señalar que el MOU se convirtió en un contrato definitivo, no tomaron en cuenta que ese Memorando comprometió a las partes intervinientes a ejecutar acciones futuras para unificar la actividad de las marcas “Fridays”, “Casa del Camba”, “Don Corleone”, “Pollo Campeón”, “Tropical Chicken”, “Frozz” y “Terra”, a fin que una Sociedad de Responsabilidad Limitada ejerza su administración, quedando pendientes un cúmulo de prestaciones comprometidas. Tampoco advirtieron que la Cláusula Vigesimocuarta de ese Memorando estableció su validez. Con ello, se transgredieron el principio de verdad material y las reglas del debido proceso.

Igualmente, se vulneró su derecho al debido proceso cuando los Árbitros ahora accionados en la Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019, a título de legitimación analizaron aspectos vinculados con el fondo de la controversia, siendo que esas cuestiones debieron resolverse mediante un Laudo Arbitral.

El cuarto acto ilegal cometido por los Árbitros hoy accionados, fue establecer que en aplicación del art. 802 del Código de Comercio (CCom), el MOU no podía ser resuelto con carácter retroactivo. Al señalar aquello, los referidos Árbitros no tomaron en cuenta que la empresa FRANCORP S.R.L. es una prestación del referido Memorando, y no a la inversa, debido a que este fue suscrito el 21 de septiembre de 2016, mientras que la mencionada Empresa obtuvo su personalidad jurídica el 26 de octubre de igual año. En consecuencia, la ineficacia del indicado Memorando no afectaría la constitución de la señalada Empresa, puesto que su futura disolución y liquidación deberá ser sustanciada de forma separada entre sus socios.

El MOU es un contrato de naturaleza civil y no comercial, por lo cual los Árbitros ahora accionados al aplicar normas del Código de Comercio ingresando al fondo de la controversia, cometieron un acto ilegal por aplicación indebida de la ley, pues los efectos de la resolución de ese Memorando debieron ser determinados de conformidad con las disposiciones del Código Civil, siendo inconcebible que al fallar sobre una excepción de legitimación -pasiva- se señale la improcedencia de su demanda arbitral de forma injustificada, vulnerando su derecho a la defensa.

Los Árbitros hoy accionados transgredieron su derecho al debido proceso en su elemento de motivación, porque en la Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019, no enunciaron las normas o principios jurídicos por los cuales determinaron que el MOU era un contrato comercial, como tampoco explicaron la pertinencia de la aplicación normativa a los antecedentes de hecho.

Bajo ese contexto, si los Árbitros ahora accionados consideraban que la excepción de falta de legitimación restaba el derecho de titularidad, ello se configuró en una excepción perentoria que debió ser resuelta en el Laudo Arbitral de manera fundada y razonada; empero, no en forma previa, y menos pronunciándose sobre la viabilidad de la resolución.

En suma, los Árbitros hoy accionados al emitir la Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019, vulneraron sus derechos: 1) Al debido proceso, por declarar la ausencia de legitimación de manera injustificada, ignorando la verdad material que emergió de la prueba documental; 2) De acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, al determinar su falta de legitimación para demandar, impidiéndoles lograr su pretensión. Además, realizaron apreciaciones falsas, puesto que el MOU demostró que la relación jurídica jamás se extinguió y que quienes suscribieron ese Memorando deben asumir tanto derechos como obligaciones por ser los titulares de la relación jurídica; por lo que también transgredieron el art. 120 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 3) “De acción”, al indicar que sus personas -accionantes- eran simples suscriptores no legitimados; limitando y vulnerando su derecho a acudir a la vía arbitral a fin de dirimir controversias en procura de justicia; resaltando que la jurisdicción arbitral también se encuentra sujeta a las reglas básicas de todo proceso.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela, y en consecuencia: i) Se disponga la nulidad de la Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019; y, ii) Que los Árbitros ahora accionados delimiten el objeto del proceso arbitral en forma adecuada, circunscribiéndolo a las partes intervinientes del MOU, por cuanto en procesos arbitrales no puede concurrir la litisconsorcio, y la empresa FRANCORP S.R.L. como persona jurídica de derecho privado no intervino en dicho Memorando.

I.2. Trámite Procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Improcedencia de la acción de amparo constitucional

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución de 17 de junio de 2019, cursante de fs. 523 a 525, declaró la improcedencia de la presente acción de amparo constitucional; consecuentemente, los accionantes mediante memorial presentado el 18 de julio de igual año, impugnaron dicha determinación (fs. 527 a 529 vta.).

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Por Auto Constitucional (AC) 0233/2019-RCA de 13 de agosto, cursante de fs. 535 a 542, este Tribunal a través de la Comisión de Admisión resolvió revocar la Resolución de 17 de junio de 2019; y, en consecuencia, dispuso que la Sala Constitucional admita la presente acción tutelar a objeto que se someta la causa al trámite previsto por ley, debiendo pronunciar resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela, según corresponda en derecho.

I.3. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 25 de agosto de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 1153 a 1155, se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado en audiencia ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestaron que los Árbitros hoy accionados al tramitar la demanda arbitral que presentaron contra los ahora terceros interesados, debieron aplicar el art. 367.II del CPC, ya que según la Ley de Conciliación y Arbitraje es posible aplicar normativa civil en los procesos arbitrales de forma supletoria.

I.3.2. Informe de las autoridades accionadas

Gustavo Gastón Verduguez Orruel, Juan Marcos Terrazas Rojas y Wilson Álvaro Cavero Álbarez, Árbitros del Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio y Servicios de Cochabamba, mediante informe de 23 de agosto de 2019, cursante de fs. 568 a 578, así como en audiencia manifestaron que: a) La empresa FRANCORP S.R.L. no solo tiene su base jurídica de constitución en la Escritura Pública 763/2016, sino también en el MOU que fue integrado a ella por medio de su Cláusula Vigesimocuarta; b) El MOU tiene vigencia, pero no como un instrumento jurídico aislado, sino como sustento de la existencia de la empresa FRANCORP S.R.L. De esa manera, será vigente mientras no se oponga a las cláusulas y condiciones que regulan la existencia de dicha Empresa. De ello, se infiere que todo análisis del referido Memorando implica también el análisis de la Escritura Pública 763/2016 en forma conjunta, porque ambos se encuentran indisolublemente vinculados con la existencia jurídica de la mencionada Empresa; por lo que todo conflicto que surja a causa del incumplimiento del MOU o que lleve a su resolución, necesariamente involucraría a la indicada Empresa; c) No todas las personas que participaron en la suscripción del MOU podían demandar el incumplimiento de sus cláusulas y condiciones, sino solo quienes participaron en la constitución de la empresa FRANCORP S.R.L., ya que ese Memorando al formar parte de la constitución de la indicada Empresa, modificó su “status jurídico” constituyéndose en un contrato definitivo, dejando de lado a los que originalmente lo suscribieron. En ese sentido, dicho Memorando tiene vigencia, pero como documento incorporado a la Escritura Pública 763/2016; d) Los accionantes intervinieron en la demanda arbitral como personas naturales y simples suscriptores del MOU, y no así, como integrantes de la empresa FRANCORP S.R.L.; por lo que carecían de legitimación activa, así como los hoy terceros interesados de legitimación pasiva; e) No podían emitir su fallo solo con base en el MOU, sin analizar la Escritura Pública 763/2016, ya que cualquier resolución sobre ese Memorando incidiría directamente en la empresa FRANCORP S.R.L.; f) La Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019 no vulneró los derechos relacionados al MOU, no como contrato preliminar, sino como pieza incorporada a la Escritura Pública 763/2016, debiendo ser planteados de forma integral tomando en cuenta todos los actos jurídicos posteriores a ese Memorando; g) Es evidente que en un proceso arbitral solo intervienen quienes están sujetos a él por medio de la Cláusula Arbitral; sin embargo, se pueden admitir determinadas excepciones, precisamente cuando se trata de hacer prevalecer derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa, que no pueden ser negados a ninguna persona. Por ello, las personas que podrían verse afectadas con los resultados del proceso arbitral deben ser convocadas para intervenir en el mismo; h) Si bien todavía existen puntos del MOU que deben ejecutarse; sin embargo, su propósito central se cumplió con la constitución de la empresa FRANCORP S.R.L.; i) Al estar el MOU indisolublemente ligado a la empresa FRANCORP S.R.L., correspondía que la demanda arbitral sea dirigida contra los participantes de ambos. Pero además, ello implica que el indicado Memorando tenga una naturaleza comercial aunque se hubiera elaborado sobre la base de las normas relativas a contratos civiles; por cuanto el Código de Comercio en materia contractual autoriza acudir supletoriamente a las normas del Código Civil; y, j) La Cláusula Vigesimocuarta de la Escritura Pública 763/2016 reconoció la validez del MOU y estableció que en cualquier caso previsto en ese documento y/o en los reglamentos internos de la empresa FRANCORP S.R.L., regirán las normas del Código de Comercio y las aplicables a la materia.

I.3.3. Intervención de los terceros interesados

Werner Julián Guth Borda a través de su abogado en audiencia manifestó que los Árbitros ahora accionados al emitir la Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019, no vulneraron derecho alguno; más al contrario, respondieron a los hechos puestos a su consideración, en especial a una excepción; y de acuerdo con dicho fallo se encontraría expedita no solo la vía arbitral, sino la posibilidad de interponer un recurso de nulidad. Por tal razón, corresponde denegar la tutela al no haberse agotado previamente esa vía.

Dennis Edwin Guth Borda y Daniela Lourdes Terán Rojas no asistieron a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, pese a su notificación cursante a fs. 565.

I.3.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución AAC-0028/2019 de 25 de agosto, cursante de fs. 1156 a 1165, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) No es evidente que la Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019 carezca de motivación; toda vez que cuenta con la debida fundamentación y motivación razonable, tanto de hecho como de derecho, respondiendo a los elementos que fueron puestos a su consideración por las partes en el proceso arbitral, verificándose que contiene el convencimiento de los Árbitros hoy accionados y la emisión de un criterio propio respecto al análisis integral de todo lo que se le puso en consideración. Además, cuenta con la debida estructura de fondo y de forma; 2) La determinación de la mencionada Resolución Arbitral fue asumida conforme a la Constitución Política del Estado en cuanto al derecho al debido proceso y a la no afectación de ese derecho respecto a otros intervinientes del MOU, tomando en cuenta a los socios componentes de la empresa FRANCORP S.R.L. Como resultado de ese análisis, se llegó al convencimiento no solo de la falta de legitimación activa y pasiva de los accionantes y de los ahora terceros interesados respectivamente, sino de la afectación de derechos de terceros; y, 3) La jurisdicción constitucional no se constituye en una instancia ordinaria casacional, menos supletoria de otras vías legales ordinarias. Más aún, cuando en el presente caso existe la posibilidad legal cierta que las partes puedan acudir a la misma instancia arbitral, conforme a la Cláusula Conciliatoria que rige a la empresa FRANCORP S.R.L., a fin de dilucidar sus divergencias respecto a los actos de sus socios; por lo que los Árbitros hoy accionados no vulneraron el derecho al debido proceso, el principio de verdad material y menos el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva de los accionantes; y tampoco se observa que hubieran incurrido en la falta de aplicación objetiva del ordenamiento jurídico denunciada.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa MOU de 21 de septiembre de 2016, suscrito entre Mauricio Daniel D’avis Loaiza, Julio Alberto Torrecillas Rivero y Eduardo Joaquín Fusi Vega -ahora accionantes-, integrantes del “Grupo FACTORY”; y, Werner Julián y Dennis Edwin Guth Borda, y Daniela Lourdes Terán Rojas -hoy terceros interesados-, miembros del “Grupo GUTH”, en cuya Cláusula Cuarta señala la Vigencia del acuerdo de socios y en la Quinta su validez (fs. 4 a 14).

II.2. Consta Escritura Pública 763/2016 de 5 de octubre, de Constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, bajo la denominación de FRANCORP S.R.L. con la sigla “BC SRL”, reconociendo como válido el MOU (fs. 122 a 126 vta.).

II.3. Por Escritura Pública 2165/2016 de 28 de diciembre, los ahora terceros interesados, Werner Julián y Dennis Edwin Guth Borda, como socios de la empresa FRANCORP S.R.L., transfirieron la totalidad de sus cuotas de capital en favor de “FRANQUICIAS MUNDIALES Sociedad Anónima (S.A.)” (fs. 127 a 137).

II.4. Mediante notas presentadas el 24 y 26 de julio de 2018, dirigidas al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio y Servicios de Cochabamba, los accionantes solicitaron se inicie procedimiento arbitral por incumplimiento de algunos compromisos establecidos en el MOU (fs. 22 a 23, y 27); habiendo formalizado su demanda arbitral contra los hoy terceros interesados por memorial presentado el 5 de noviembre del mismo año (fs. 147 a 153).

II.5. Por memorial presentado el 18 de diciembre de 2018, el ahora tercero interesado, Werner Julián Guth Borda, respondió a la demanda arbitral presentada por los accionantes, reconvino y opuso excepciones de falta de personería para ser demandado o carencia de legitimación pasiva, de incompetencia por inexistencia de cláusula arbitral, y de incompetencia por materia no arbitrable (fs. 189 a 194).

II.6. Por Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019, Gustavo Gastón Verduguez Orruel, Juan Marcos Terrazas Rojas y Wilson Álvaro Cavero Álbarez, Árbitros del Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio y Servicios de Cochabamba -hoy accionados-, declararon probada la excepción de falta de legitimación e improbadas las excepciones de impersonería e incompetencia interpuestas, disponiendo el archivo de obrados (fs. 485 a 497).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación y congruencia, a la tutela judicial efectiva, de acceso a la justicia, “de acción”, a la defensa y a los principios de verdad material, proporcionalidad y razonabilidad; puesto que los Árbitros ahora accionados emitieron la Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019, de manera arbitraria, irracional e incongruente, al determinar sin justificación alguna e incurriendo en omisiones indebidas, que: i) En el proceso arbitral existió ausencia de legitimación activa en sus personas, así como pasiva en los hoy terceros interesados, contraviniendo los arts. 3, 4, 21, 22 y 1281 del CC, e incurriendo en discordancia entre la referida Resolución Arbitral y la realidad documental; ii) Debió demandarse a un tercero -FRANCORP S.R.L.-, sin considerar que no concurre en falta de legitimación para obrar, sino que emerge la necesidad de conformar un litisconsorcio, lo que no se encuentra permitido en materia arbitral; iii) El MOU debía considerarse junto con la empresa FRANCORP S.R.L., incurriendo de esa manera en omisiones indebidas; iv) El reclamo del incumplimiento del MOU debió formularse al interior de la empresa FRANCORP S.R.L., obviando la Cláusula Arbitral; v) El MOU no tenía vigencia por haberse conformado la empresa FRANCORP S.R.L.; con lo que ingresaron a analizar aspectos vinculados al fondo de la causa, cuando esos debieron resolverse a través de un Laudo Arbitral; y, vi) El MOU no podía ser resuelto con carácter retroactivo en aplicación del art. 802 del CCom, sin señalar las normas o principios jurídicos por los que arribaron a la conclusión que dicho Memorando era un contrato comercial.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica del arbitraje

La SCP 0006/2018-S4 de 6 de febrero, indicó que: “Para delimitar la naturaleza jurídica del arbitraje, es preciso referirse al contenido de la Ley 708, en la que se configura tanto al arbitraje como a la conciliación, como medios alternativos de resolución de controversias emergentes de una relación contractual o extracontractual, caracterizándose por la flexibilidad en las actuaciones, debido a que estas deben ser informales, simples y adaptables a las particularidad de la controversia; en los que las partes de forma libre y de mutuo acuerdo, acceden a un medio alternativo de solución de controversias, accediendo a igual oportunidad para hacer valer sus derechos y sus pretensiones.

Asimismo, la referida norma legal regula las limitaciones en cuanto a las materias que pueden ser objeto de conciliación y arbitraje, fuera de las cuáles, las partes pueden someter la solución de sus conflictos a un tercero imparcial debidamente capacitado, para resolver las controversias suscitadas, dentro del marco del principio de voluntariedad.

En ese contexto, el art. 39.I de la Ley 708, sobre la naturaleza del arbitraje, dispone: ‘El arbitraje es un medio alternativo a la resolución judicial de las controversias entre las partes, sean éstas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras cuando éstas versen sobre temas que no estén prohibidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, ante la o el Árbitro Único o Tribunal Arbitral, pudiendo ser un arbitraje institucional o arbitraje Ad Hoc’.

Por su parte, los arts. 47.III y 53 de la norma en estudio, determinan que las normas referidas a la designación de la o el Árbitro Único o la constitución del Tribunal Arbitral y al procedimiento arbitral, son de carácter supletorio en relación a la voluntad de las partes. Éstas, por mutuo acuerdo, podrán proponer a la o el Árbitro Único o al Tribunal Arbitral la modificación parcial o la complementación de las normas del procedimiento previstas en la presente Ley, siempre y cuando no alteren los principios del arbitraje y las controversias sometidas a Régimen Especial o excluidas del arbitraje; estableciendo, en cuanto a los plazos procesales que se computarán en días hábiles con alguna excepción; sin embargo, posibilita que los plazos puedan ser reducidos o prorrogados siempre que exista acuerdo de partes, igualmente con alguna excepción expresamente normada.

En consecuencia, el instituto jurídico del arbitraje, constituye un mecanismo alternativo de solución de controversias en las que su objeto no esté prohibido expresamente por la Norma Suprema del Estado y la ley, en el que prima el principio de autonomía de la voluntad de las partes, emergente de un acuerdo previo de someterse a un tercero imparcial (árbitro), conforme a las reglas básicas previstas en la ley, las que, con algunas excepciones, pueden ser modificadas en base al principio de flexibilidad del procedimiento arbitral y de buena fe en las actuaciones de los contendientes” (las negrillas son nuestras).

III.2. La autonomía de la voluntad en procesos arbitrales y la cláusula compromisoria

El arbitraje se realiza, en principio, por la voluntad de las partes a través de una manifestación inequívoca (cláusula compromisoria) para resolver un conflicto por un tercero. Esa voluntad se encuentra traducida en el principio de autonomía de la voluntad, contenido en el art. 3 de la LCA, cuando determina que: “La conciliación y el arbitraje se sustentan en los siguientes principios: (…) Independencia. Por el que conciliadores y árbitros tienen plena libertad y autonomía para el ejercicio de sus funciones. (…) Voluntariedad. Por el que las partes, de forma libre y de mutuo acuerdo, acceden a un medio alternativo de solución de controversias” (las negrillas nos pertenecen).

Asimismo, bajo el espíritu del principio de autonomía, el art. 43 del Reglamento de Conciliación del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de comercio de Bolivia, respecto a la autonomía de los Tribunales Arbitrales, señala que: “I. El Tribunal Arbitral o el Árbitro Único debe enmarcar su actuar en el de jueces probos e imparciales, en cuanto a sus acciones y determinaciones, siendo absolutamente independiente y autónomo respecto de las partes y de terceros, incluida la Cámara Nacional de Comercio y sus órganos internos, sean estos directivos o administrativos, incluido el Centro de Conciliación y Arbitraje, con excepción de las facultades disciplinarias concedidas a la Comisión de Conciliación y Arbitraje y a la Comisión de Ética del Centro” (las negrillas nos corresponden).

De esa manera, los principios de independencia y voluntariedad suponen, por una parte, la decisión de someter una controversia a un tercero independiente e imparcial denominado árbitro (art. 59 de la LCA); y por otra, que las decisiones que se adopten no solo se ajusten a la Constitución Política del Estado y a la ley, sino que además, deben ser obligatoriamente acatadas plenamente en todas sus etapas -inicial, de méritos y de emisión de Laudo Arbitral-; siendo impugnable únicamente aquella resolución que ponga fin a la controversia, denominada Laudo Arbitral.

Respecto a la autonomía de la voluntad, la SCP 1481/2016-S3 de 16 de diciembre, citando a su vez a la SC 0141/2004 de 17 de diciembre, estableció que: «“…La autonomía de la voluntad es un elemento de la libertad en general; constituye la libertad jurídica y, en suma, el poder de la persona para crear, mediante un acto de voluntad, una situación, cuando este acto tiene un fin lícito. En otros términos, en el sistema civilista, la autonomía de la voluntad es el poder de 'querer' jurídicamente, y por lo mismo, el derecho a que ese querer sea protegido socialmente. Dentro de ello, todo querer puede traducirse en un convenio, si hay coincidencia de voluntades; acuerdo que, de no contrariar el orden público, la moral y las buenas costumbres, surte efectos idénticos a la ley, en cuanto esta es productora de obligaciones”.

Para el jurista, Docente e Investigador Universitario Catalán, Carlos Juan Maluquer de Motes, la autonomía de la voluntad “…siempre ha sido entendida como el poder de autodeterminación de la persona que marca su propia independencia y libertad y que le faculta en todo lo relativo a la disposición, uso y goce de sus propios derechos y facultades, e incluso sobre la creación, modificación y extinción de los mismos”.

Asimismo, el ex Presidente de la Corte Española de Arbitraje, Bernardo Cremades, señaló que: “…la potestad de los árbitros de llevar a cabo la resolución de controversias, sobre materias de libre disposición para las partes conforme a Derecho, encuentra precisamente su fundamento en la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, materializada en el convenio arbitral”.

(…)

La nueva fórmula arbitral introducida por la Ley 708 de 25 de junio de 2015, al ordenamiento jurídico boliviano, incorpora nuevos institutos que permiten viabilizar el procedimiento arbitral, flexibilizando el desarrollo del arbitraje bajo el principio de primacía de la autonomía de la voluntad de las partes, dejando de lado los formalismos para adoptar una posición más dispositiva o contractual tanto respecto a la determinación del contenido del convenio y la cláusula arbitral como en relación a la designación de árbitros, operando en el mismo sentido ya en el desarrollo del procedimiento arbitral desde la etapa inicial, de méritos, de elaboración y emisión del Laudo Arbitral, manteniéndose contundentemente jurisdiccionalista en su ejecución al sobreponer su eficacia de cosa juzgada y restringir taxativamente la etapa recursiva.

Se rescató así la visión de una ‘justicia pronta’ como principal finalidad de este instituto, de ahí que si bien desde su concepción original el proceso arbitral excluía toda idea de impugnación, si se la introdujo en nuestro arreglo jurídico con algunas variantes, reconociéndose en la legislación actual el derecho a impugnar pero en un sentido estricto a fin de corregir vicios o irregularidades en los actos arbitrales”» (las negrillas fueron agregadas).

Finalmente, se tiene que la cláusula compromisoria se encuentra establecida en los arts. 42 y 43 de la LCA. En ese sentido, el art. 42 de la mencionada Ley establece que la cláusula arbitral será pactada en el contrato antes que se suscite una controversia; y el art. 43 de la indicada Ley indica que el convenio arbitral será realizado a través de un documento posterior y diferente al contrato, cuando el conflicto ya se inició. Consiguientemente, tanto la cláusula como el convenio arbitrales denotan la autonomía de la voluntad de las partes a someter cualquier controversia -sea actual o futura- al arbitraje.

En ese mismo contexto, la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-511/11 de 30 de junio de 2011, definió a la cláusula compromisoria de la siguiente manera: “La cláusula compromisoria es el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral...”[1]

III.3. Etapas del proceso arbitral y las decisiones emitidas durante su prosecución

El arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos mediante el cual dos partes enfrentadas por una controversia deciden recurrir a un tercero llamado árbitro, quien dará la solución definitiva del conflicto. Su procedimiento se encuentra regido, principalmente, por la Ley de Conciliación y Arbitraje, la cual en su art. 48 establece las siguientes etapas del proceso arbitral:

a) Etapa Inicial;

b) Etapa de Méritos;

c) Etapa de elaboración y emisión del Laudo Arbitral; y,

d) Etapa Recursiva.

Al respecto, el art. 49 de la LCA indica que la etapa inicial “…comprende desde la fecha de notificación con la solicitud de arbitraje al Centro de Conciliación y Arbitraje o al Centro de Arbitraje, hasta la fecha de aceptación de la o el Árbitro Único o la constitución del Tribunal Arbitral, o desde el día de la última sustitución de los mismos”.

La etapa de méritos “…comprende desde la aceptación de la o el Árbitro Único o la constitución del Tribunal Arbitral, hasta la fecha de celebración de la audiencia conclusiva o la presentación de escritos post audiencia o del último actuado procesal que tenga como consecuencia el cierre de las actuaciones procesales. Salvo acuerdo de partes, la duración máxima de la etapa de méritos será de doscientos setenta (270) días. De manera excepcional y debidamente fundamentada, el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral, podrá ampliar el plazo hasta trescientos sesenta y cinco (365) días” (art. 50 de la LCA).

Asimismo, el art 51 de la LCA refiere que la etapa de elaboración y emisión del laudo arbitral “…comprende desde la fecha de celebración de la audiencia conclusiva o la presentación de escritos post audiencia o del último actuado procesal que tenga como consecuencia el cierre de las actuaciones procesales, hasta la fecha de notificación a las partes con el laudo arbitral emitido por la o el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral. Salvo acuerdo entre las partes, esta etapa tendrá una duración máxima de treinta (30) días calendario, prorrogables por un plazo similar por una sola vez”.

En cuanto a la etapa recursiva, el art. 52 de la LCA señala que: “…comprende desde la notificación formal del laudo arbitral hasta que adquiera calidad de cosa juzgada”.

De igual manera, el art. 111 de la LCA establece que: “Contra el Laudo Arbitral dictado, solo podrá interponerse Recurso de Nulidad del Laudo Arbitral. Este recurso constituye la única vía de impugnación del Laudo Arbitral”.

Sin embargo, en cuanto a las cuestiones accesorias que puedan surgir durante el proceso arbitral, el art. 82.II.3 de la LCA determina que quien está facultado a resolverlas es la o el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral, lo cual concuerda con lo establecido en el art. 83 de la misma Ley, que establece que durante el arbitraje, la o el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral emitirán: “1. Resoluciones, que resuelven las cuestiones accesorias que surjan en el curso del proceso” (las negrillas nos pertenecen).

III.4. Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación y congruencia, a la tutela judicial efectiva, de acceso a la justicia, “de acción”, a la defensa y a los principios de verdad material, proporcionalidad y razonabilidad; puesto que los Árbitros ahora accionados emitieron la Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019, de manera arbitraria, irracional e incongruente, al determinar sin justificación alguna e incurriendo en omisiones indebidas, que: 1) En el proceso arbitral existió ausencia de legitimación activa en sus personas, así como pasiva en los hoy terceros interesados, contraviniendo los arts. 3, 4, 21, 22 y 1281 del CC, e incurriendo en discordancia entre la referida Resolución Arbitral y la realidad documental; 2) Debió demandarse a un tercero -FRANCORP S.R.L.-, sin considerar que no concurre en falta de legitimación para obrar, sino que emerge la necesidad de conformar un litisconsorcio, lo que no se encuentra permitido en materia arbitral; 3) El MOU debía considerarse junto con la empresa FRANCORP S.R.L., incurriendo de esa manera en omisiones indebidas; 4) El reclamo del incumplimiento del MOU debió formularse al interior de la empresa FRANCORP S.R.L., obviando la Cláusula Arbitral; 5) El MOU no tenía vigencia por haberse conformado la empresa FRANCORP S.R.L.; con lo que ingresaron a analizar aspectos vinculados al fondo de la causa, cuando esos debieron resolverse a través de un Laudo Arbitral; y, 6) El MOU no podía ser resuelto con carácter retroactivo en aplicación del art. 802 del CCom, sin señalar las normas o principios jurídicos por los que arribaron a la conclusión que dicho Memorando era un contrato comercial.

De los antecedentes cursantes en el expediente, se tiene que el 21 de septiembre de 2016, los accionantes en su calidad de miembros del “Grupo FACTORY”, suscribieron el MOU con los ahora terceros interesados en su calidad de integrantes del “Grupo GUTH” (Conclusión II.1.), del cual emergió la constitución de la empresa FRANCORP S.R.L., a través de la Escritura Pública 763/2016 de 5 de octubre, advirtiéndose que no fue suscrita por Daniela Lourdes Terán Rojas -hoy tercera interesada-; y que en su Cláusula Vigesimocuarta se estableció que el referido Memorando formaría parte de esa Escritura Pública (Conclusión II.2). Asimismo, consta que de manera posterior a su suscripción, los ahora terceros interesados, Werner Julián y Dennis Edwin Guth Borda, como socios de la indicada Empresa, transfirieron la totalidad de sus cuotas de capital en favor de “FRANQUICIAS MUNDIALES S.A.” (Conclusión II.3.).

Posteriormente, los accionantes considerando que se incumplieron diferentes obligaciones del MOU, interpusieron demanda arbitral contra los hoy terceros interesados, pidiendo se disponga la resolución del indicado Memorando y se establezca la respectiva responsabilidad por daños y perjuicios (Conclusión II.4.). Dicha demanda fue respondida mediante memorial presentado el 18 de diciembre de 2018, por el cual el ahora tercero interesado, Werner Julián Guth Borda, reconvino y opuso excepciones de falta de personería para ser demandado o carencia de legitimación pasiva, de incompetencia por inexistencia de cláusula arbitral, y de incompetencia por materia no arbitrable (Conclusión II.5.). En consecuencia, los Árbitros hoy accionados mediante la Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019, declararon probada la excepción de falta de legitimación e improbadas las excepciones de falta de personería e incompetencia, disponiendo el archivo de obrados (Conclusión II.6.).

Ahora bien, conforme se señaló en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el arbitraje es un medio alternativo a la resolución judicial de las controversias entre las partes -personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras- cuando estas versen sobre temas que no estén prohibidos por la Constitución Política del Estado y la ley, ante la o el Árbitro Único o Tribunal Arbitral.

En ese sentido, se tiene que el proceso arbitral se rige -entre otros- por el principio de autonomía de la voluntad, el cual según lo expresado en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, implica por una parte, la renuncia a la jurisdicción ordinaria, y por otra, el acatamiento de todas las resoluciones que se emitan dentro de las diferentes etapas del proceso arbitral, que concluye con la emisión de un Laudo Arbitral, que es aquella resolución que decide sobre el fondo de la controversia, siendo la única recurrible ante la jurisdicción ordinaria a través del Recurso de Nulidad de Laudo, cuya resolución podrá ser analizada por este Tribunal a través de la acción de amparo constitucional, siempre y cuando exista vulneración del orden constitucional vigente, de derechos fundamentales o de garantías constitucionales.

En ese marco, de conformidad con lo señalado en el Fundamento Jurídico III.3. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, los fallos o resoluciones arbitrales emitidas durante el transcurso del proceso arbitral, que resuelvan cuestiones accesorias del mismo, no son impugnables al constituirse, su resolución, en exclusiva facultad del Árbitro Único o del Tribunal Arbitral conforme dispone el art. 82.II.3 de la LCA.

Bajo este contexto, del análisis de los argumentos expuestos en la presente acción tutelar, se advierte que los accionantes pretenden que la jurisdicción constitucional, en primer lugar, proceda a revisar la Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019, emitida por los Árbitros hoy accionados, mediante la cual resolvieron las excepciones de falta de legitimación y de incompetencia, y de esa manera se establezca que la decisión de declarar probada la primera excepción citada fue errónea; y en segundo lugar, ingrese a revisar la Cláusula Compromisoria, así como las emergencias del MOU estableciendo su vigencia, y determine que los accionantes y los ahora terceros interesados se encuentran legitimados para proseguir con el proceso arbitral, cuando de acuerdo con el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, las partes al estar sujetas al principio de autonomía a través de la Cláusula Compromisoria -arts. 42 y 43 de la LCA-, se encuentran obligadas a acatar las decisiones que en su mérito sean emitidas. En ese entendido, en el presente caso se evidencia que los Árbitros hoy accionados en el ejercicio de sus funciones y cumpliendo el mandato contenido en el art. 82.II.3 de la LCA, emitieron la Resolución Arbitral ahora cuestionada en la etapa inicial del proceso arbitral, resolviendo declarar probada la excepción de falta de legitimación e improbadas las excepciones de impersonería e incompetencia interpuestas, disponiendo el archivo de obrados.

En razón a lo expuesto, esta jurisdicción se encuentra impedida de emitir pronunciamiento alguno sobre las denuncias efectuadas contra la Resolución Arbitral de 21 de marzo de 2019, pues de hacerlo quebrantaría los principios de independencia y voluntariedad bajo los cuales se rigió el proceso arbitral del que deviene la mencionada Resolución Arbitral.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución AAC-0028/2019 de 25 de agosto, cursante de fs. 1156 a 1165, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas es de Voto Aclaratorio.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

[1] https/www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2011/T-511-11.htm