SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0342/2020-S2

Vladimir Gutiérrez Ramírez y Dante Ariel Flores Antequera, en representación de Luis Antonio Revilla Herrero, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, presentaron informe escrito cursante de fs. 171 a 186 vta. [cuyos argumentos fueron reiterados en audiencia (fs. 240 a 242 vta.)], manifestando lo siguiente: 1) La empresa accionante denuncia la vulneración del derecho al trabajo de los empleados de TERSA S.A., sin tener el “supuesto representante legal” legitimación activa para demandar mediante la acción de amparo constitucional los derechos subjetivos propios de los trabajadores mencionados no teniendo poder expreso a dicho efecto, por lo que, no puede arrogarse titularidad de reclamación de los extremos referidos; 2) Las cuestiones planteadas en la acción de defensa interpuesta contra el Alcalde del municipio de La Paz, fueron también reclamadas por la empresa impetrante de tutela en un proceso contencioso administrativo cuya demanda fue planteada el 6 de septiembre de 2019; es decir, en forma previa a la interposición de su acción tutelar, resultando por ende, inviable la tutela requerida por incumplimiento al principio de subsidiariedad que la caracteriza, conforme al art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), no pudiendo activarse la vía constitucional estando abierta la vía contenciosa administrativa; 3) Los temas en debate sobre las multas que fueron sancionadas a TERSA S.A. y las causas de la resolución contractual además de su “erróneo entender como ‘medidas de hecho’ y ‘actos ilegales’”, constituyen hechos controvertidos negando el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, enfáticamente dichas acusaciones infundadas. En ese orden, la jurisdicción constitucional no puede dilucidar aspectos inherentes a la resolución del contrato 1746-05, y sus consecuencias, que involucra la existencia de derechos controvertidos sujetos y pendientes de discusión, se reitera, en la esfera contenciosa administrativa; 4) Se incumplió el art. 53 del CPCo, por cuanto solo ante la inexistencia de algún medio de impugnación tanto en la vía judicial como en la administrativa, mediante el que la o el agraviado pueda reclamar el resguardo y/o protección de sus derechos, recién se abre la justicia constitucional; caso contrario, debe denegarse la tutela, como en el caso, en el que existe la posibilidad que la jurisdicción especializada como lo es la contenciosa administrativa, analice las cuestiones demandadas en la acción de defensa presentada; 5) La acción de amparo constitucional deducida carece de objeto constitucional tomando en cuenta que su pretensión “se sustenta en apariencia en la supuesta comisión de actos ilegales cometidos por el accionado”; debiendo considerarse incluso que al recibir la empresa TERSA S.A. la nota 1292/2019, presentó una serie de cartas y notas al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, con la finalidad de “proceder al retiro de maquinaria y otras actuaciones” que demuestran que no existió ni concurre medida de hecho alguna que pueda ser atribuida a justicia por mano propia, habiéndose desarrollado únicamente actuaciones conforme a la Norma Suprema y a la ley; 6) Durante la vigencia del contrato 1746-05, el SIREMU, impuso penalidades derivadas de las deficiencias y fallas notificadas de forma mensual al concesionario, empresa TERSA S.A.; advirtiéndose que el 15 de enero de 2019, se produjo un asentamiento y posterior deslizamiento de residuos sólidos confinados en la macro celda 4, ubicada en la parte superior del área de disposición del Relleno Sanitario “Nuevo Jardín de Alpacoma”, estimándose que se produjo un deslizamiento de volumen de residuos sólidos de 230 000 m³, aproximadamente, cubriendo un área estimada de 8,9 ha del relleno sanitario precitado; constatando el SIREMU desde esa ocasión, deficiencias en la prestación del servicio de disposición final de residuos, llevándose al efecto los procesos sancionatorios respectivos dentro del marco de los procedimientos regulados contractualmente demostrándose que la empresa accionante incurrió en una deficiente prestación del servicio ocasionando que la operación no guarde relación con lo exigido en los documentos contractuales, no resultando justificables las situaciones de contingencia descritas por cuanto la empresa debió continuar prestando servicios con los estándares de eficiencia, calidad y responsabilidad en virtud al documento contractual, dando especial énfasis y atención a la zona afectada; 7) La cláusula trigésima del contrato 1746-05, prevé en su numeral 3, que el mismo podrá resolverse por incumplimiento del concesionario del inc. a) numeral 11; es decir, por la aplicación de multas o penalidades mayores al 20% del importe de la facturación mensual por un periodo igual o mayor a tres meses de operaciones continuas o discontinuas en un año; lo que sucedió en el caso de la empresa TERSA S.A., comprobándose que en la gestión 2019, en el periodo inherente a los meses de enero, febrero y abril, las penalidades ascendieron al 27,02% del importe facturado, superando por ende, el 20% estipulado en la cláusula antes descrita; 8) El propio contrato 1746-05, prevé la facultad del concedente de supervisión, instancia responsable entre otros de la detección de deficiencias e infracciones que se sujetan a un régimen sancionatorio conforme a las cláusulas vigésimas tercera, cuarta y quinta del documento contractual, evidenciándose así en 2019, que el concesionario mostró un alejamiento incomprensible de las exigencias contractuales y de los lineamientos de la supervisión, generando un elevado índice de sanciones que conllevó a una afectación a la prestación del servicio de disposición final de residuos provenientes del servicio de recolección y transporte de residuos de la ciudad de La Paz. Cuestiones que fueron sujetas a un procedimiento técnico administrativo por infracciones contractuales conforme norma la cláusula vigésima quinta en respeto del debido proceso, cerrando el procedimiento la vía administrativa utilizada por la empresa accionante con la Resoluciones Administrativas que resolvieron los recursos jerárquicos planteados; por lo que, al constatarse la existencia de penalidades mayores al 20% del importe de la facturación mensual por tres meses de operaciones discontinuas en 2019, se resolvió el contrato en el marco de la cláusula trigésima, de forma automática, estando el concedente; es decir, el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, obligado a ejecutar sin cuestionamiento alguno y de forma inmediata lo indicado. No ejercer la resolución del contrato implicaría incumplimiento de deberes, conducta contraria al ordenamiento jurídico reñida a los principios que rigen al Estado Constitucional de Derecho; habiéndose enmarcado el Municipio dentro del marco de la legalidad; 9) Existe falta de relevancia constitucional en el caso, debiendo considerarse que el petitorio de la acción de defensa se halla dirigido a lograr se deje sin efecto la carta notariada que comunicó la resolución formal del contrato 1746-05; de determinarse aquello, no se impedirá, limitará o modificará el criterio asumido, el proceso técnico administrativo y las resoluciones de revocatoria y jerárquico ya pronunciadas en cuanto a las penalidades impuestas a TERSA S.A.; en cuyo orden, la decisión del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, de comunicar su intención y decisión de resolución del contrato, constituyendo ello una potestad unilateral en su condición de concedente en la relación contractual, por cuanto el Municipio nuevamente comunicará su intención de resolver el contrato perfeccionándola mediante carta notariada, llegando “exactamente al mismo resultado al que se arribó”. Afirman entonces que en cuanto a los cinco días que alude la empresa accionante para responder en relación a la resolución del contrato, la empresa no podrá alterar ni modificar las penalidades generadas, “siendo por demás evidente que devendrá nuevamente la comunicación notarial de resolución de contrato”; más aún si el debido proceso en cuanto a las penalidades ya fue garantizado en el proceso técnico administrativo que culminó con las resoluciones jerárquicas correspondientes; 10) De la cláusula vigésima tercera se advierte que si se evidencian deficiencias en el cumplimiento de las obligaciones contractuales del concesionario se dará lugar a penalidades, mismas que no están sujetas a ningún tipo de confirmación o ejecutoria ajena a las partes; debiendo considerarse que en el caso estas fueron sujetas a un proceso técnico administrativo; por lo que, la empresa peticionante de tutela busca evitar la resolución del contrato eligiendo la vía constitucional a ese objeto; resultando inviable la medida cautelar requerida, no pudiendo la justicia constitucional mediante esta acción de defensa, “…DENTRO DE UN CONTRATO BILATERAL CON PARTES PLENAMENTE DETERMINADAS Y DEFINIDAS ORDENAR O DISPONER UNA SITUACIÓN CONCRETA, MÁS AUN ALGUNA QUE PRETENDA ALTERAR UNA POTESTAD PROPIA DEL CONCESIONARIO, extremo que también denota error en el petitorio y falta de nexo de causalidad” (sic); 11) La empresa demandante de tutela actúa con total falta de lealtad procesal por cuanto denuncia la vulneración del debido proceso por no haberse anoticiado previamente y otorgado el plazo de cinco días para la respuesta y conciliación respecto a la resolución del contrato; empero, los párrafos “…3 y 4 numeral 2, inciso c) punto 30.3 de la Cláusula Trigésima del Contrato…” (sic) 1746-05, fueron dejados sin efecto a través de contrato modificatorio de 29 de mayo de 2016, que en su cláusula séptima estableció lo indicado. Conforme a lo descrito, desapareció el argumento y la norma por los que la empresa accionante interpuso su demanda tutelar; y, 12) En virtud al Dictamen General 001/2016, de la Procuraduría General del Estado, debe otorgarse primacía a la voluntad de la Administración por sobre la voluntad del particular; no pudiendo obviarse en el asunto que TERSA S.A., fue sujeta a un proceso administrativo sancionatorio producto de la deficiente gestión, manejo y mantenimiento de las celdas de almacenaje de residuos sólidos, en desmedro de los intereses públicos y de la ciudadanía en su conjunto, agotándose incluso la vía administrativa, no pudiendo sobreponer sus intereses particulares con el pretexto de existir transgresión al debido proceso, menos aún seguir prestando servicios al municipio de La Paz, cuando se constató la deficiente administración desarrollada por la empresa accionante, teniendo el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, la facultad de resolver el contrato de forma unilateral. Razones todas por las que requirieron denegar la tutela.  

En audiencia, la parte demandada refirió también que la empresa TERSA S.A., aceptó la resolución del contrato, por cuanto mediante nota “498” de 6 de septiembre de 2019, el Gerente de la misma, comunicó que habiendo recibido “…una carta notarial respecto al traspaso y restitución de los servicios (…) todas las pólizas de seguro que se han adquirido el contrato que a partir de la recepción de la carta supra queda suspendida de manera definitiva…” (sic). Por otra parte, por nota “495/2019”, la empresa accionante solicitó autorización e ingreso para poder retirar la maquinaria que se empleaba en el recojo de residuos sólidos, siendo clara la actitud displicente que asumió aceptando la resolución del contrato, asintiendo las consecuencias de forma pública. De otro lado, indicó que el art. 59 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), prevé que en tema de criterios de suspensión, la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado, no pudiendo en consecuencia pretender utilizar la justicia constitucional como “herramienta” para seguir prestando servicios que tiene falencias, más aún requerir medidas precautorias de forma indefinida “mientras dure el juicio”, existiendo afectación directa de los intereses del Estado.

Respondiendo a las consultas de la Sala Constitucional, el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, alegó que: “…ha sido aceptado por la parte accionante que no tienen ninguna observación respecto al procedimiento sancionatorio dentro de las cláusulas 23 a 25 del contrato 1746. La cláusula vigésima quinta refiere al procedimiento técnico administrativo por infracciones contractuales en esta cláusula sus autoridades van a poder evidenciar los pasos a ser dados para iniciar el proceso sancionatorio…” (sic). Añadió que la interpretación que se da a la cláusula “30.3.11” del contrato, es que “…esta facturación puede darse en 3 meses continuos o discontinuos y está interpretando que en la sumatoria de los meses de enero, febrero y abril ya se ha superado este mínimo, y en un supuesto que entendamos que se pretenda rendir servicio las falencias van a seguir generando las multas van a seguirse incrementando…” (sic). Aclarando que se cumplió con el procedimiento para la resolución del contrato al remitir una carta notariada dando aviso de lo determinado; habiéndose suprimido por contrato modificatorio lo relacionado a la “intención” y al plazo de cinco días para una respuesta respecto a la decisión de resolver el contrato.  

Leída la Resolución antes descrita, la entidad demandada y la empresa accionante solicitaron su aclaración y complementación; emitiendo la Sala Constitucional precitada, el Auto de igual fecha, estableciendo en vía de complementación: 1) Aclarar que se concedió la tutela por lesión al debido proceso considerando la forma de proceder a la resolución del contrato vinculado a la omisión de la comunicación de intencionalidad de resolverlo, alcanzando la protección, por ende, solo a este derecho. Por su parte, se denegó la tutela por criterio de ausencia de legitimación activa en relación al derecho al trabajo de los trabajadores de la empresa TERSA S.A., y también en dictaminar responsabilidad por daños y perjuicios a la entidad demandada;     2) Desestimar la posibilidad de otorgarse medida cautelar alguna por cuanto tanto la entidad demandada como la empresa impetrante de tutela, se hallan constreñidas a las cláusulas reguladas en el contrato 1746-05, siendo ese el margen de la tutela y la denegatoria determinadas; 3) Apercibir al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a que en el marco normativo interno que reglamenta la entidad, permita a la empresa peticionante de tutela proseguir con la prestación del servicio de recojo de la basura; y, prevenir por su parte, a la parte accionante a cumplir y dar continuidad al servicio que se encontraría vigente en virtud al contrato 1746-05. Respondiendo dicha disposición a que si bien la Sala Constitucional no se pronunció respecto a que TERSA S.A. deba continuar con el servicio de recojo de la basura, por ser un servicio de primera necesidad, no puede obviarse el derecho a la tutela judicial efectiva que vincula a la jurisdicción constitucional, “…y este fallo puede ser considerado de manera incorrecta e ineficaz y escudarse en el mismo a efectos de realizar un corte del servicio de recojo de basura” (sic); y, 4) Otorgar las fotocopias legalizadas requeridas por ambas partes, a la brevedad posible.