SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0342/2020-S2

Por otra parte, es preciso además analizar que el art 6.I.4 de la abrogada Ley 1770, disponía que: ‘No podrán ser objeto de arbitraje (...) Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho público’, precepto normativo que excluía del arbitraje toda actuación del Estado, en cuestiones u actos que tenían que ver con el interés público, es decir, las necesidades, fines y organización pública y otras que forman parte del amplio margen de actuación que tiene la administración pública a través de sus diferentes órganos y entidades estatales; pues se debe tener en cuenta que el Estado es siempre persona pública y entidad de derecho público, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado; aspecto este último que no aplica al caso concreto de los contratos administrativos” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

Por lo expuesto, debe entenderse que en el caso, a objeto de resolver las cuestiones inherentes a la resolución del contrato 1746-05, y cualquier divergencia o duda sobre la interpretación del contrato, y sujetándose a la legislación boliviana; la empresa accionante tiene la vía regulada en el numeral 1 de la cláusula trigésima tercera, referente a la solución amigable; o, en su caso, la posibilidad de acudir al proceso contencioso normado por la Ley 620. No resultando viable activar la vía del arbitraje, por cuanto pese a estar aquello previsto en una de las cláusulas del contrato, no se consideró al momento de su suscripción que la Ley 1770, no permitía el arbitraje para la solución de controversias suscitadas en relación a contratos administrativos por las razones ya desarrolladas; no pudiendo actuarse al margen de la ley.

Por otra parte, destaca que si constaba duda también en relación a la cláusula vigésima quinta inc. g) del contrato 1746-05, que reglamenta como se describió en forma literal supra, que una vez pronunciada y notificada la resolución de “recurso jerárquico” se agotará la vía administrativa y se ejecutará la sanción, sin perjuicio que en el futuro pueda quedar sin efecto en mérito de sentencia ejecutoriada dentro del proceso contencioso administrativo; entendiendo que la aplicación de multas no exige la ejecutoria en la vía contenciosa administrativa; existiendo incluso afirmación de la empresa accionante en sentido de no ser viable la resolución del contrato por existencia de cuentas de cobro en mora por parte del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, incumpliéndose la cláusula trigésima inc. c) numeral 1) del contrato; dichos aspectos no pueden ser dilucidados, se reitera, en la jurisdicción constitucional.

A ese efecto, la empresa TERSA S.A., debió acudir también a la cláusula trigésima tercera numeral uno de solución de controversias regulada en el contrato; o, en su caso al proceso contencioso, encontrándose vigente la Ley 620, desde el 29 de diciembre de 2014, misma que regula la tramitación de los procesos contencioso y contencioso administrativos; conforme a su naturaleza y el marco legal que los caracteriza. Por lo que, cualquier conflicto entre partes respecto al contrato y sus modificaciones consignadas en las Conclusiones II.1 y II.2, al estar suscrito por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, con una empresa privada (TERSA S.A., hoy accionante), debe ser planteada en la vía contenciosa, de competencia de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; no así en la vía contenciosa administrativa. Debe señalarse asimismo que, si bien no se estableció en un contrato modificatorio posterior conforme a normativa vigente, que la vía es la del proceso contencioso y no así la del contencioso administrativo; no obstante que el contrato tiene fuerza obligatoria entre las partes, sus cláusulas deben adecuarse a las leyes vigentes, no pudiendo contraponerlas; determinando expresamente la Ley 620, la vía del proceso contencioso para resolver conflictos emergentes sea de contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional -siendo competencia de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa como parte del Tribunal Supremo de Justicia-; o, de los gobiernos autónomos departamentales, municipales, indígena originario campesinos y regionales; universidades públicas, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración estatal a nivel departamental -de competencia la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de Justicia-.

Además de lo señalado, resulta necesario indicar que no es posible obviar la naturaleza subsidiaria que caracteriza a esta acción de defensa, siendo que si bien la parte impetrante de tutela adujo daño irremediable e irreparable, no efectuó una debida fundamentación sobre el particular en la demanda tutelar, conforme exige la jurisprudencia descrita en el Fundamento Jurídico III.2; no resultando suficiente invocar daño grave e irreparable describiendo hechos que pudieran ocasionarlos, debiendo probarse más bien en forma objetiva el riesgo mencionado.

Por otra parte, en cuanto a las medidas de hecho demandadas, lo expuesto en la acción de amparo constitucional no se enmarca a lo regulado por la jurisprudencia sobre las mismas (Fundamento Jurídico III.4), no habiendo acreditado la empresa TERSA S.A. su existencia de forma objetiva, estando además lo demandado circunscrito a hechos controvertidos respecto a la interpretación de las cláusulas del contrato 1746-05, como se señaló en el análisis anterior. De otra parte, se advierte que incluso, no obstante, que la empresa demandante de tutela denuncia medidas de hecho, en acta de 4 de septiembre de 2019, consta la participación de la representante de la empresa TERSA S.A., en el retiro de documentación y otros del Relleno Sanitario “Nuevo Jardín de Alpacoma” (Conclusión II.5); existiendo igualmente otras notas por las que la empresa pidió autorización de ingreso para poder retirar sus maquinarias y materiales pertenecientes a la misma y a terceros (Conclusiones II.6 y II.9). Aspectos que por ende, permiten concluir no ser viable una tutela por vías de hecho.

Finalmente, si bien la subsidiariedad de la acción tutelar de examen impide una consideración de fondo sobre lo impugnado, no pudiendo asimilarse a la acción de amparo constitucional como un medio alternativo de defensa contraviniendo el diseño de esta acción tutelar, sobrepasando los límites de la misma desconociendo la existencia de otras jurisdicciones; no puede eludirse que el debido proceso administrativo exige y limita a los poderes del Estado, estableciendo garantías de protección a los derechos de los administrados. En ese contexto, debe instarse al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a que no obstante a la denegatoria de la presente acción tutelar, cumpla en la resolución del contrato si persistiere en dicha intención, con los parámetros legales y constitucionales; por cuanto, si bien la cláusula vigésima quinta inc. g) del contrato precitada, únicamente exige el agotamiento de la “vía administrativa” para ejecutar una sanción, sin perjuicio que en forma posterior esta quede sin efecto en proceso “contencioso administrativo” (cuestiones que se reitera, no fueron estipuladas debidamente, modificándolas conforme a normativa vigente, que establece que al respecto, procede el proceso contencioso y no el contencioso administrativo); considerarse que la aplicación de sanciones, se reitera, debería enmarcarse al debido proceso, por ende este Tribunal debe denegar la tutela, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.