SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0529/2020-S3

Dentro del proceso de verificación al cumplimiento de las metas de expansión y calidad de la gestión 2012, establecidas en los contratos de concesión, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) -entidad ahora tercera interesada-, mediante Auto ATT-DJ-RA TL LP 1130/2014 de 30 de diciembre, formuló cargos por la presunta comisión de la infracción descrita en el art. 21.II inc. c) del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio aprobado por Decreto Supremo (DS) 25950 de 20 de octubre de 2000, al no haber remitido información respaldatoria para la verificación de metas de expansión de la gestión 2012, emitiéndose en consecuencia la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 408/2015 de 1 de abril, declarando probados los cargos respecto a la meta de expansión por tiempo máximo de espera para conexiones, imponiendo una multa de Bs592 456.- (quinientos noventa y dos mil cuatrocientos cincuenta y seis bolivianos) y declaró improbado el cargo referente a la meta de expansión de instalar un teléfono por cada 200 líneas en servicio, porque no requirió documentación para esta última meta.

El fundamento de esta Resolución, se basó erróneamente al sostener que el art. 66.I.3 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación -Ley 164 de 8 de agosto de 2011- reglamenta a la Disposición Transitoria Tercera de la misma Ley, omitiendo pronunciarse sobre la falta de respuesta a su Nota 370/2012 de 9 de noviembre, en la que puso a conocimiento de la ATT, que en atención al parágrafo II de la señalada Disposición Transitoria las metas de expansión fueron reemplazadas por los aportes al Programa Nacional de Telecomunicaciones de Inclusión Social (PRONTIS) a partir del 1 de enero de 2012, cuando en la inspección se comprometieron a averiguar esa falta de respuesta y que por ello la Consultora NOLOGIN Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) que fue contratada por la ATT para la medición de las metas, solo pidió los pagos al PRONTIS.

Ante dicha determinación, interpuso recurso de revocatoria que fue rechazada por la ATT, mediante la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 841/2015 de 17 de julio, manteniendo la errónea interpretación de la Ley 164, agregando que la información fue tardía, pero no fundamentó por qué no respondió oportunamente antes del inicio del proceso sancionador, omitiendo también referirse al compromiso realizado en la inspección respecto a otorgar una respuesta a su Nota 370/2012; es así, que contra tal Resolución interpuso el recurso jerárquico, emitiéndose en consecuencia la Resolución Ministerial (RM) 446 de 30 de diciembre de 2015; por la cual, el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, rechazó el recurso interpuesto ratificando la errónea interpretación de la ley sobre la vigencia de la meta de expansión que hizo la ATT, señalando que no encontró indicios del compromiso acerca de la falta de respuesta a su Nota 370/2012 y omitió pronunciarse sobre la derogación del art. 21.II inc. c) del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio, lo que hace a los principios de tipicidad y legalidad.

A raíz de ello, el 26 de marzo de 2016 interpuso demanda contenciosa administrativa ante el Tribunal Supremo de Justicia, adjuntando el 10 de abril de 2018 el Auto Supremo (AS) 30/2016-S de 11 de mayo; por el cual, se determinó que las metas de expansión ya no están vigentes desde 2012, tal como sostuvo durante todo el proceso administrativo sancionador; sin embargo, el citado Tribunal emitió la Sentencia 181/2018 de 27 de noviembre, declarando improbada la demanda contenciosa administrativa, manteniendo firme y subsistente la RM 446, que hace a la errónea interpretación realizada por la ATT.

Pese a que dicha Sentencia realizó una larga relación de antecedentes, indicó que el proceso abierto en su contra fue por dos presuntas infracciones y que la Cooperativa estaba obligada a cumplir con el requerimiento efectuado por la ATT respecto a determinada documentación, sin advertir de que si bien el proceso fue instaurado por dos presuntas infracciones; sin embargo, en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 408/2015, la ATT reconoció que respecto a la infracción de no presentar documentos para verificar la meta de expansión de instalar un teléfono público por cada 200 líneas en servicio, la misma no pidió documentación, siendo por ello que solo mantuvo la referente a la meta de expansión concerniente al tiempo de espera, aspecto que no fue tomado en cuenta en la indicada Sentencia.

Peor aún, los Magistrados accionados omitieron aplicar al caso el AS 30/2016-S, que en una interpretación sistemática de la Ley, determinó que las metas de expansión ya no estaban vigentes desde 2012 y que fueron reemplazadas por el PRONTIS, dejando en evidencia que su postulación referente a la no vigencia de ninguna de las metas de expansión fue correcta; por lo que, no cabía presentar ninguna documentación al respecto.

En cuanto a uno de sus principales fundamentos referido a que la meta de expansión fue reemplazada por el aporte al PRONTIS, el Auto Supremo cuestionado sin exponer la debida y suficiente fundamentación y motivación, señaló que ello no se aplicaría a COMTECO R.L., porque el espacio físico de prestación de servicios respecto al cual no presentó la documentación requerida no se encontraba en el área rural sino urbana, lo que denota falta de valoración de los términos y condiciones del Contrato de Concesión 023/96 de 24 de mayo de 1996, para la provisión del servicio local en las áreas de concesión otorgadas a la Cooperativa, evidenciando también una errónea interpretación de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente y aplicable.

Así, de acuerdo al contrato, el área extendida rural de COMTECO R.L. abarca a las dieciséis provincias del departamento de Cochabamba y las áreas de servicio local concedidas contemplan áreas urbanas, periurbanas y rurales; por lo que, la información que les fue requerida también incluye el área rural circundante.

Por otro lado, no es cierto que el art. 65 de la Ley 164 taxativamente explique que el PRONTIS tiene por finalidad lograr el acceso de la telecomunicación solo al área rural, pues pese a citar textualmente el mencionado artículo, no se expuso el debido sustento concluyendo de manera incomprensible que dicho programa solo beneficiaría a las áreas rurales y no así a las de interés social, lo que vulnera su derecho a recibir una respuesta fundada y motivada que explique de manera clara y precisa las razones por las cuales se llegó a dicha conclusión, dejando de lado los sectores de interés social, considerando que el acceso universal se constituye en un derecho y principio fundamental de todos los habitantes del Estado como lo señala el art. 4.1 de la Ley 164, conculcando de este modo el derecho al acceso de los servicios básicos de telecomunicaciones previsto en el art. 20 de la Constitución Política del Estado (CPE); en ese entendido, los Magistrados accionados no advirtieron que el art. 185 del Reglamento General a la Ley 164 reglamenta el art. 65 de la mencionada Ley, estableciendo que las áreas de interés social son aquellas donde no se cuentan con los servicios de telecomunicaciones donde los mismos permitan mejorar las condiciones de vida independientemente de su ubicación geográfica; por lo que, la interpretación establecida por las autoridades accionadas no se enmarca en lo expresamente dispuesto en el art. 65 de la Ley 164, pues este derecho también alcanza a los sectores de interés social, es decir a ciudadanos que viven en áreas urbanas y periurbanas.

Asimismo, el establecer que el numeral 3 del art. 66 de la Ley 164, determina que el aporte obligatorio al PRONTIS reemplaza las metas de expansión en las áreas rurales, igualmente responde a una errada interpretación de lo establecido del parágrafo II de la Disposición Transitoria Tercera de la misma Ley, pues dentro de la Sentencia no existe ningún pronunciamiento que sustente por qué las autoridades accionadas consideraron innecesario efectuar un análisis jurídico de lo normado en esta Disposición Transitoria respecto a que las metas de expansión fueron reemplazadas por las contribuciones al PRONTIS desde principios de 2012, pese a que fue citado en su fallo pero sin realizar un análisis interpretativo del mismo cuando ello era el núcleo central de su defensa.

Tampoco existe fundamentación y motivación que explique por qué el art 66.I.3 de la Ley 164, puede tener la finalidad de regular la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la misma Ley, que tiene un carácter temporal, siendo que ambos elementos cumplen una función específica en la estructura de la norma como lo establece el DS 25350 -Manual de Técnicas Normativas-.

Por otra parte, los Magistrados accionados no cumplieron con la vinculación horizontal de la jurisprudencia al no haber observado ni aplicado el AS 30/2016-S, concerniente a un precedente jurídico definitivo que estableció que las metas de expansión fueron reemplazadas por los aportes al PRONTIS desde enero
de 2012; es decir, que desde entonces no existe una doble carga regulatoria para los operadores y en ese sentido, ya no correspondía continuar con su evaluación y tampoco con la solicitud de documentación que respalde
su medición; sin embargo, la Sentencia 181/2018, omitió la consideración de esta jurisprudencia impidiendo conocer los motivos por los cuales la misma no sería aplicable al caso.

Desconociendo la verdad sustancial de los hechos, los Magistrados accionados establecieron que no se habría presentado la documentación requerida bajo el argumento de que las metas de expansión ya no estaban vigentes; sin embargo, no consideraron que en la inspección efectuada por la ATT solo se dijo que ello ya no correspondía pero que la información está disponible cuando así lo requieran; empero, la ATT determinó que primero emitiría una respuesta a la Nota 370/2012 y que si entonces se determinaba la permanencia de las metas de expansión COMTECO R.L. debía remitir la documentación, habiéndose solicitado en esa oportunidad simplemente una copia de la nota y la constancia de los aportes al PRONTIS, no existiendo mayores observaciones ni documentación pendiente de entrega tal como se expresa en el acta de inspección; empero, la ATT actuó de mala fe al formular cargos acusando de no haber proporcionado documentación, cuando fue la propia ATT que así lo dispuso, por lo que la falta de remisión de la documentación no obedeció a la voluntad de la Cooperativa, existiendo suficientes indicios al respecto como el acta suscrita y la presencia de la Consultora NOLOGIN S.R.L. como testigo del acuerdo arribado, la cual recomendó en su informe que la ATT se pronuncie respecto al alcance del PRONTIS y el impacto en la medición de la meta; sin embargo, sobre este aspecto no se pudo obtener ningún pronunciamiento y en la Sentencia 181/2018, se decidió no ingresar a la valoración de estos hechos ni a la averiguación de la verdad material sobre si existió o no dicho compromiso por la ATT, pues no es lo mismo que voluntariamente no se haya querido remitir la documentación o que no lo haya efectuado por la decisión de la propia entidad regulatoria, lo que hace que su conducta no se pueda subsumir dentro de la tipificación de la infracción.