SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0127/2021-S3

La problemática traída en revisión centra su objeto procesal en la falta de pago de salarios de los trabajadores de COTEL R.L. de los meses de enero de 2018, septiembre, octubre y noviembre de 2019 y el aguinaldo de este último año, así como la falta de pago al Seguro Médico Delegado, a la AFP Futuro de Bolivia S.A. y Previsión S.A., y la imposibilidad de que aproximadamente doscientos trabajadores accedan a su renta de jubilación, ello debido a la retención de fondos dispuesta por la autoridad judicial dentro del proceso coactivo seguido por la ATT contra la indicada Cooperativa, medida cautelar que no obstante ser dispuesta hasta cierto monto, el mismo fue excedido hasta ser duplicado y triplicado; y, pese a contar con una orden judicial que estableció la liberación del monto restante, la ASFI no cumplió con su deber de regular a las entidades financieras que se abstienen de dar cumplimiento a la orden emitida, lo que dio lugar a que todas las cuentas de COTEL R.L. se encuentren congeladas, imposibilitando que la Cooperativa, pese a tener el dinero suficiente en sus cuentas para cubrir los pagos señalados, pueda hacer efectivo los mismos, afectando gravemente sus derechos como trabajadores con una implicancia en la salud y vida de estos y la de sus familias.

Identificado el objeto procesal, en principio corresponde verificar si la presente acción cumple con los presupuestos necesarios para ingresar al análisis de fondo de la problemática, en ese sentido y conforme consta de las alegaciones de la parte accionada, la misma sostiene que como ASFI no ostenta la legitimación pasiva suficiente a fin de ser demandada en la presente acción de defensa; toda vez que, la pretensión de los accionantes  - de acuerdo a lo sustentado en su demanda- es que, la ASFI determine la liberación de los fondos retenidos respecto a las cuentas bancarias pertenecientes a COTEL R.L.

En ese sentido, y de acuerdo a lo detallado en el apartado de Conclusiones de este fallo constitucional, se tiene que dentro del proceso de cobro coactivo seguido por la ATT contra COTEL R.L., se estableció como medida cautelar la retención de fondos de dicha Cooperativa; sin embargo, posteriormente, al advertirse que el monto de la retención fue excedido, por Resolución          A.I. 350/2018 y su Auto complementario de 15 de octubre de 2018, la autoridad judicial de forma concreta estableció mantener subsistente la retención de fondos en el monto total, más las actualizaciones, de Bs75 582 268,01.- sea en las cuentas pertenecientes a COTEL R.L. del Banco Nacional de Bolivia S.A., La Primera-Entidad Financiera de Vivienda y Banco Unión S.A; y estableciendo por ende levantar el monto excedido de Bs27 291 604,84.- en las cuentas del Banco Unión S.A., Banco Solidario S.A. y Banco Fortaleza S.A. (Conclusión II.1).

Asimismo, a fin de dar lugar al levantamiento de la retención de fondos en el monto establecido, el Juez de la causa remitió a la ASFI el oficio 2363/2018 de 24 de octubre, entidad que a su turno emitió la Nota de Remisión de Orden Judicial ASFI/DAJ/CJ-4483/2018 de 25 de igual mes y año, dirigida a las cinco entidades financieras antes nombradas, para hacer efectiva la orden dispuesta (Conclusión II.1).

Posteriormente, y luego del trámite correspondiente respecto al número correcto de Pliego de Cargo, en su oportunidad la ASFI, volvió a remitir tanto a Banco Unión S.A. como al Banco Solidario S.A. -entidades que solicitaron la aclaración- las Notas de Remisión de Orden Judicial ASFI/DAJ/CJ-4810/2018 de 15 de noviembre y ASFI/DAJ/CJ-5026/2018 de 28 de igual mes y año, a fin de proceder a la suspensión de las retenciones dispuesta en los montos determinados (Conclusiones II.2 y II.3); sin embargo, más adelante y ante la petición del Banco Solidario S.A. de emitir un pronunciamiento expreso respecto a la insistente solicitud de COTEL R.L. de liberar y entregar los fondos retenidos en sus cuentas, la ASFI por Cite ASFI/DAJ/R-267194/2018 de 13 de diciembre, manifestó que de acuerdo al art. 3 incs. a), g) y n) de la Sección 2 del Reglamento para la Retención, Suspensión de Retención y Remisión de Fondos del Capítulo VI, del Título II del Libro Segundo de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, las ordenes de suspensión de retención de fondos deben ser impartidas por la autoridad competente y que conforme al art. 1 de la señalada normativa, la ASFI solo se limita a transmitir las órdenes de retención, suspensión y remisión de fondos al sistema financiero regulado, no pudiendo emitir pronunciamiento expreso, toda vez que las instrucciones fueron emitidas dentro de procesos formales sometidos a control jurisdiccional, correspondiendo dirigir su requerimiento a la autoridad judicial que tiene a su cargo el proceso (Conclusión II.4).

En ese marco, y de lo descrito precedentemente se advierte que, una vez emitida la orden de suspensión de retención de fondos por parte de la autoridad judicial, y luego de los inconvenientes en cuanto al número de Pliego de Cargo, se dio el correspondiente aviso a las entidades financieras respecto a las órdenes dispuestas, no obstante, también se observa que en específico el Banco Solidario S.A. hace referencia a las insistentes solicitudes que habría efectuado COTEL R.L. sobre la liberación de su cuenta bancaria, de lo cual derivó la consulta efectuada a la ASFI respecto a esta posibilidad. Ahora bien, y conforme a los datos que acompaña el expediente, se aprecia que dicha solicitud se la efectuó debido a que pese a que supuestamente se habría procedido a la suspensión de la retención de fondos ordenada por la autoridad judicial, habrían otras retenciones dispuestas por otras autoridades judiciales y administrativas ordenadas en otros procesos, por lo que a decir de la entidad bancaria, no podía proceder a la liberación total de su cuenta como lo solicitaba COTEL R.L. que tildó dicho aspecto como un incumplimiento a la orden dispuesta, aspecto que se corrobora a partir de la notas GROCC -192/2018 de 26 de diciembre GROCC -174/2018 de 3 de diciembre, por las cuales el Banco Solidario S.A., hizo conocer a la autoridad judicial que, si bien cumplió la orden de suspensión de la retención emergente del proceso coactivo seguido por la ATT contra COTEL R.L. en observancia de la carta ASFI/DAJ/CJ-4463/2018 complementada por la carta ASFI/DAJ/CJ-5026/2018 de 28 de noviembre remitidas por la ASFI y los oficios 2363/2018 y 2613/2018 emitidos por la indicada autoridad judicial; sin embargo, hizo hincapié, respecto a otras retenciones determinadas por autoridades competentes las cuales permanecían vigentes (Conclusiones II.5 y II.6).

Ahora bien, todos estos aspectos se hallan relevantes a tiempo de determinar con carácter previo la legitimación pasiva de la parte accionada, por cuanto es preciso establecer el contexto del que derivó la actuación de la ASFI y su implicancia a tiempo de hacer efectiva la orden dispuesta por la autoridad judicial además de considerar el alcance de esta y la relación de todo ello con la pretensión de la parte accionante que no es otra, que ordenar a la ASFI proceda a liberar las retenciones que fueron determinadas sobre las cuentas bancarias de COTEL R.L.

En ese contexto, y a fin de dar respuesta a lo referido cabe remitirse a lo establecido en el Fundamento Jurídico anterior respecto a lo que debe entenderse por legitimación pasiva, siendo esta la capacidad jurídica otorgada al particular, autoridad o servidor público, a efectos de que pueda responder por los supuestos actos u omisiones ilegales o indebidos endilgados en su contra de los cuales derivó en la vulneración de derechos y garantías constitucionales, es decir que se puede señalar que es la coincidencia existente entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción de defensa.

En ese marco, cabe recordar que el reclamo sentado por la parte impetrante de tutela a través de esta acción tutelar y por el cual identificó a la ASFI con la capacidad para ser demandada, trasunta en el supuesto incumplimiento por parte de la misma, de su deber de regulación en relación a la observancia de lo dispuesto por la autoridad judicial dentro del proceso coactivo de referencia, lo que permite advertir que el primer aspecto a determinar es establecer si evidentemente la ASFI, dentro del procedimiento para la suspensión de la retención cumplió o no con su deber y si ello derivó en la vulneración de derechos fundamentales de la parte peticionante de tutela; lo que se halla estrechamente relacionado, y que corresponde al segundo aspecto a verificar, concerniente en establecer si verdaderamente la ASFI tiene la facultad para instruir el levantamiento de las retenciones dispuestas por la autoridad judicial, que en lo esencial es lo que pretende la parte accionante, aspectos principales que permitirán establecer finalmente si en efecto la ASFI ostenta o no la legitimación para ser demandada en la presente acción de defensa.

Bajo ese contexto, debe considerarse que, respecto a la regulación de retención de fondos, suspensión de la retención y remisión de fondos, la ASFI en el marco normativo establecido a partir de los arts. 332 de la CPE y 8.I, 16 y 23.I inc. t) de la Ley 393 de 21 de agosto de 2013 -Ley de Servicios Financieros-, en correspondencia con su objetivo de regular, controlar y supervisar los servicios financieros, y a fin de establecer un marco regulatorio adecuado emitió la Recopilación de Normas Para Servicios Financieros, la cual contiene la compilación temática de toda la normativa vigente a fin de ordenar toda la norma aplicable al sistema financiero, recopilación que a partir de su Libro Segundo (Operaciones y Servicios) y Título II (Captaciones) contiene, entre otros Reglamentos, a partir de su Capítulo VI el Reglamento para Retenciones, Suspensión de Retención y Remisión de Fondos, el cual tiene por objeto normar el proceso para la atención de órdenes de retención, de suspensión de retención y de remisión de fondos emitidas por las autoridades competentes.

Al respecto dicho Reglamento, en cuanto al procedimiento para el cumplimiento de las ordenes emitidas por las autoridades competentes, en lo que respecta a la intervención de la ASFI únicamente establece que las Cartas Circulares que adjuntan las instrucciones de retención, de suspensión de retención o de remisión de fondos, emitidas por las autoridades competentes, son enviadas a las entidades supervisadas a través del Módulo de Ventanilla Virtual de la ASFI (art. 1 Sección 2) y que las entidades supervisadas deben cumplir con dichas instrucciones dentro de las veinticuatro horas de su transmisión (art. 3 de la Sección 2); y si la instrucción contiene alguna inconsistencia, previamente deben solicitar la aclaración a la autoridad competente que emitió la instrucción (art. 4 Sección 2); posteriormente, la entidad supervisada se encuentra en la obligación de informar a la autoridad competente los resultados del cumplimiento de las instrucciones emitidas (art. 5 de la Sección 2); marco en el cual se aprecia que el papel de la ASFI, como evidentemente lo indicó su representante en la audiencia de la presente acción tutelar, únicamente se limita a la canalización o envió de las instrucciones emitidas por la autoridad competente, en este caso el Juez de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Tercero de la Capital del departamento de La Paz, quien dentro del proceso de cobro coactivo instaurado a instancia de la ATT dispuso la suspensión de la retención de fondos en un monto determinado.

En efecto, de los datos adjuntos al expediente y que fueron señalados previamente, se tiene que habiendo la mencionada autoridad judicial verificado el exceso en el monto de la retención de fondos que fue determinada por la misma autoridad, de forma concreta estableció el monto especifico de la retención sosteniendo expresamente que la misma permanecía subsistente, pero que dado el exceso advertido correspondía la suspensión de la retención en el monto de Bs27 291 604,84.- bajo el siguiente detalle: Banco Unión S.A. Bs25 133 381,38.- (veinticinco millones ciento treinta y un mil trescientos ochenta y un 38/100 bolivianos); Banco Solidario S.A. Bs2 157 945, 65.- (dos millones ciento cincuenta y siete mil novecientos cuarenta y cinco 65/100 bolivianos); y, del Banco Fortaleza S.A. Bs277,81.- (doscientos setenta y siente 81/100 bolivianos); es decir, que la suspensión de la retención no fue en su totalidad sino respecto a determinado monto, permaneciendo la retención en las cuentas de COTEL R.L. por la suma establecida de la retención que ascendía a Bs75 582 268,01.-

Emitida dicha instrucción por la autoridad competente, la ASFI en observancia al Reglamento antes mencionado emitió la Nota de Remisión de Orden Judicial ASFI/DAJ/CJ-4483/2018 de 25 de octubre; y una vez resuelta las solicitudes de aclaración sustanciadas por el Banco Unión S.A. y el Banco Solidario S.A. respecto al número de Pliego de Cargo, la ASFI nuevamente emitió las Notas de Remisión de Orden Judicial ASFI/DAJ/CJ-4810/2018 de 15 de noviembre y ASFI/DAJ/CJ-5026/2018 de 28 de igual mes y año, a fin de proceder a la suspensión de las retenciones dispuesta en los montos determinados, de lo que se advierte que respecto a la actuación de la ASFI, la misma cumplió con el procedimiento dispuesto remitiendo las correspondientes instrucciones emitidas por la autoridad judicial como autoridad competente, por lo que en ese marco la denuncia de la parte accionante en cuanto al incumplimiento del deber de la ASFI en el marco de dicho procedimiento no resulta evidente.

Ahora bien, debe hacerse notar que lo posteriormente suscitado en cuanto al supuesto incumplimiento en específico del Banco Solidario S.A. para proceder al levantamiento de la retención en el monto previsto, tampoco resulta del todo evidente, por cuanto consta en actuados el CITE                           GROCC -174/2018 de 3 de diciembre por la cual la citada entidad bancaria dio a conocer a la autoridad judicial que se procedió al levantamiento de la retención en el monto dispuesto, pero que no obstante existían otras retenciones también ordenadas por otras autoridades judiciales y administrativas, aspecto este que difiere del planteamiento inicial referido por la parte accionante y en función al cual se pretendía validar la activación de esta acción tutelar identificando a la ASFI como la autoridad con la capacidad jurídica para ser demandada, sosteniendo que dicha entidad no asumió el deber de regulación que le correspondía y peor aun pretendiendo que esta instancia ordene a la ASFI proceder al levantamiento de las retenciones para lo cual la misma no ostenta facultades, pues de la normativa pertinente descrita en párrafos anteriores se tiene que su actuación dentro del procedimiento de retención, suspensión de retención y remisión de fondos se limita a la transmisión de las ordenes dispuestas por las autoridades competentes.

En ese marco, es también importante referir que justamente ante la consulta del Banco Solidario S.A. referida a la posibilidad de levantar las demás retenciones existentes sobre COTEL R.L., la autoridad judicial estableció que la determinación dispuesta por la misma, única y exclusivamente se refiere al proceso de cobro coactivo seguido por la ATT y que su autoridad no tiene competencia alguna para disponer el levantamiento de cualquier otra retención dispuesta por otras autoridades competentes, lo que refuerza aún más lo manifestado a través de este análisis en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la autoridad accionada.

En ese estado de cosas, cabe reiterar y puntualizar que en consideración a lo establecido respecto a la legitimación pasiva, debe tenerse en cuenta que la misma recae sobre el servidor público, persona individual o colectiva que cometió la vulneración que se alega, así como contra la que tiene facultad para revisarla, modificarla o en su caso dejarla sin efecto; en el presente caso, la suspensión de la retención fue dispuesta por el Juez de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Tercero de la Capital del departamento de La Paz dentro del proceso de cobro coactivo seguido por la ATT, la cual a decir del Banco Solidario S.A. fue cumplida respecto al monto determinado, existiendo sobre COTEL R.L. otras retenciones que también le fueron comunicadas por lo que no podía proceder a la devolución del monto como pretendía dicha Cooperativa, lo que más allá de ser o no evidente, no guarda relación respecto al acto lesivo identificado sobre la ASFI en sentido de la falta de cumplimiento de su deber de regulación, si como se advirtió precedentemente, habiéndose establecido la suspensión de la retención, la misma fue comunicada por la ASFI a fin de que se haga efectiva por parte de la entidad supervisada, cumpliendo de este modo con sus facultades establecidas en el procedimiento de suspensión de las retenciones. Asimismo, y entendiendo que dentro de este procedimiento la actuación de la ASFI concierne a la transmisión de las ordenes dispuestas por la autoridad competente, se advierte que la misma, como ASFI, no ostenta facultades de revisión u observancia de las instrucciones remitidas por dichas autoridades, a partir de las cuales pueda modificar, rechazar o dejar sin efecto lo ya establecido por la autoridad con competencia para decidir; en ese sentido, y conforme lo refiere la jurisprudencia a la que se hace referencia, al no ostentar la ASFI facultades de determinación en cuanto al fondo de las retenciones, suspensión de retenciones y remisión de fondos, la misma carece de legitimación para ser demandada en la presente acción, siendo muy diferente verificar si la ASFI en el marco de sus funciones y atribuciones cumplió o no con sus deberes, y otra muy distinta pretender que esta instancia constitucional ordene a dicha entidad a que instruya el levantamiento de retenciones dispuestas por otras autoridades judiciales y administrativas para lo cual la ASFI no tiene facultad.

En ese sentido, al haberse advertido que la ASFI cumplió con su deber de transmisión de las ordenes dispuestas y no ostentando facultades de revisión que implique la modificación de lo establecido por las autoridades competentes, se concluye que la misma no ostenta la legitimación pasiva para ser demandada en la presente acción tutelar, correspondiendo denegar la tutela solicitada con la aclaración de no haber ingresado al fondo del problema jurídico planteado.