Auto Supremo AS/0592/2009

- Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro. Tanto la Juez a quo como el Tribunal ad quem concluyeron correctamente que, los nombrados imputados conformaron el Comité de Calificación de la Licitación, como Coordinador General de la Unidad de Planificación, Oficial Mayor Administrativo y Oficial Mayor Técnico, respectivamente, cometiendo el delito de incumplimiento de deberes previsto por el artículo 154 del Código Penal, por cuanto hicieron mal ejercicio de su cargo o mal desempeño de sus funciones, ya que no contrataron asesores técnicos especializados en materia de contrataciones (fojas 7363. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), no conformaron el comité de recepción (fojas 7377. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), ordenaron el pago al proveedor antes de la recepción (fojas 7378, 7382 y 7398. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), además de evidenciarse la falta de documentación relativa al proceso administrativo (fojas 7351 a 7371. Dictamen Pericial Contable Administrativo del Instituto de Investigaciones Forenses), e incluso omitieron exigir el cumplimiento del contrato conforme fue firmado (fojas 308 a 315 vuelta. Escritura Pública del Contrato de Provisión de Maquinaria Pesada y Volquetas); todas estas conductas en su conjunto, hacen a la conducta delictual, la cual en la especie, no puede ser considerada únicamente en el ámbito administrativo si no que recae también en el ámbito penal conforme se adecua al tipo y sanción previstos en el art. 154 de ley sustantiva penal. Así la sentencia estableció que "Para determinar la adecuación de la conducta típica de los acusados a los delitos imputados es preciso analizar los tipos penales que constituyen conductas delictivas; así constituye delito de: INCUMPLIMIENTO DE DEBERES: Art. 154 del C.P. El funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto propio de su función, incurrirá en reclusión de un mes aun año. Este tipo penal sanciona la conducta negligente o el retardo en el cumplimiento de los actos de una autoridad; enmarca su conducta a éste tipo penal el funcionario público que ilegalmente omite, rehúsa o retarda algún acto propio de su función, al que esta obligado en ejercicio precisamente del cargo o función que desempeña. (...). Efectuada la conceptualización legal y doctrinal de los tipos penales o delitos acusados, es preciso establecer que una conducta es delictiva no sólo cuando existe una acción u omisión típica y antijurídica reprochable y culpable que produce un resultado; es decir no sólo el acto humano que puede ser de acción u omisión y que esté descrito o considerado como delito por ley y sea reprochable a su autor por culpa o dolo además de producir un resultado que puede ser de lesión o de peligro; si no que además debe analizarse y determinarse que en esa acción típica y antijurídica exista un nexo o relación de causalidad entre la culpa y el resultado, concretamente determinar si ese resultado producido que puede ser de lesión o de peligro emerge directamente de la acción culpable o dolosa. A los fines de determinar la adecuación típica de la conducta de cada uno de los acusados a los tipos penales cuya comisión se les acusa y establecer su responsabilidad penal, es necesario considerar lo siguiente: El Auto Final de la Instrucción se constituye en el auto de procesamiento y determina la imputación penal que se efectúa a cada uno de los acusados, siendo preciso esclarecer que el caso de autos es emergente del proceso administrativo de la Licitación O.M.A. 84/97; donde se han suscitado irregularidades administrativas que de acuerdo al informe pericial del IDIF cursante de fs. 7.326 a 7.412 hace emerger responsabilidad civil y administrativa para los intervinientes en dicho proceso, correspondiendo determinar si estas irregularidades administrativas ya establecidas en dicho informe, se enmarcan a los tipos penales acusados y preestablecidos por la ley penal para ser considerados como conductas delictivas que transgreden el ordenamiento jurídico penal; así: - Raymundo Candia Avendaño, Ives Rolando Rosales Ríos y Mario Julio Gutiérrez Navarro, han participado en el Proceso Administrativo de Licitación O.M.A. 84/97 en su calidad de: Coordinador General de la Unidad de Planificación y fortalecimiento Municipal, Oficial Mayor Administrativo y Oficial Mayor Técnico respectivamente, conformando los tres el Comité de Contratación y Calificación de la Licitación Pública O.M.A. 84/97; en la cual conforme se ha establecido explícitamente en el informe pericial económico contable del I.D.I.F. ya citado, se han suscitado irregularidades administrativas por acción u omisión en el desempeño de sus funciones, analizando las mismas es preciso determinar si estas acciones u omisiones que son irregularidades administrativas constituyen los delitos que se les ha acusado, y para ello es preciso determinar si en la conducta de los acusados concurren todos los elementos constitutivos de los tipos penales acusados además de establecer la relación de causalidad respecto al resultado que ha tenido dicho acto administrativo (Licitación O.M.A. 84/97). (...) Está probado y demostrado que en el proceso administrativo de licitación O.M.A. 84/97, se suscitaron irregularidades administrativas conforme se establece en el informe pericial económico contable administrativo del I.D.I.F. cursante de fs. 7.326 a 7.412; (...) se concluye que Candía, Rosales y Gutiérrez cometieron este delito incurso en la sanción del Art. 154 del C.P., por cuanto como miembros del Comité de Contratación no tuvieron la previsión de "contratar técnicos especializados en contrataciones además de no solicitar asistencia técnica a la Superintendencia del Ramo" conforme consta en el informe pericial del I.D.I.F. fs. 7.363; además de: "haber omitido conformar un Comité de recepción para los equipos y maquinaria provistos por HYUNDAY BOLIVIA SA.", al establecerse a fs. 8584, en el informe técnico pericial del Ing. Copa que: "Habría sido muy interesante que el proveedor HYUNDAI hubiera tenido la iniciativa de entregar los volquetes y maquinaria pesada con pruebas de funcionamiento en vació y con carga, con reportes técnicos donde se establecen los parámetros operativos y de rendimiento iniciales, sin embargo la responsabilidad final es del comprador o propietario de los activos, como resulta en este caso la HAMS. donde tenía la oportunidad de aceptar o rechazar las mismas durante el proceso de pre entrega, entrega y recepción"; también al haber ordenado se efectivice el pago al proveedor antes de constatar que éste hubiera cumplido con la entrega del equipo y maquinaria conforme se señalo precedentemente; determinándose la adecuación típica de su conducta a éste ilícito penal, considerando lo preceptuado en el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública de 30 de noviembre de 1.992 que en su Art. 3 establece: El servidor público, tiene el deber de desempeñar sus funciones con eficacia, economía, eficiencia, transparencia y licitud. Su incumplimiento genera responsabilidades jurídicas." (fojas 10.102 a 10.124. Sentencia). Así también el auto de vista estableció que "b) En la fase de la Licitación Pública Nº OMA 84/97, se detecta tanto de los documentos presentados por la Fiscalía y la Alcaldía de Sucre, ratificados por el informe del IDIF, una serie de irregularidades que van desde sus inicios como ser: falta resolución que conforma la Comisión Calificadora, falta de actas de apertura de sobres, falta de resoluciones que declaran desiertas las convocatorias 1era. y 2da., falta de autorización para nueva convocatoria, publicaciones incompletas de licitación, elaboración de los términos de referencia por personal no calificado, modificación de términos de referencia sin la debida autorización y aprobación por las autoridades competentes y realizados al margen de las normas que regulan su procedimiento que importan de acuerdo a lo señalado en la Ley 1178 y las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios mal ejercicio del cargo, haciendo a su autores y ejecutores pasibles a responsabilidades, no solo en el ámbito administrativo sino también en la esfera penal por incumplimiento de deberes, pues al habérseles encomendado la labor de llevar adelante un delicado e importante trámite que comprometía cuantiosos recursos de la colectividad, estaban obligados a ceñir sus actos a la ley y sus reglamentos, buscando un mejor servicio, lo contrario significa mal desempeño de funciones, por falta de diligencia, licitud y eficiencia. c) El incumplimiento de las normas que regulan dicho trámite, originaron, sobre todo con la modificación de los términos de referencia, al ampliarse la procedencia de marcas sin criterios de razonabilidad, factibilidad y conveniencia, originó que los bienes a contratarse (comprarse) no sean adecuados para el medio y el servicio requerido, por sus condiciones técnicas de capacidad y durabilidad. Son responsables de todo este proceso de licitación, Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez, Juan Helmuth Gallo Barahona y Yamil Assad Nemer Abuawuad (...) d) Mediante Resolución Administrativa Nº 053/99, el entonces Alcalde Municipal de Sucre, Dr. Germán Gutiérrez Gantier, acogiendo la recomendación de la Comisión Calificadora, adjudicó el contrato a la firma proveedora HYUNDAI BOLIVIA, por la suma de $us. 1.031.540,00., firmando el contrato en representación de la alcaldía: Germán Gutiérrez Gantier, Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro y por la Proveedora, Antonio Ernesto Molina Mitru. e) Conforme a las cláusulas cuarta, quinta, octava y décima de dicho contrato, el pliego de condiciones y los términos de la oferta de HYUNDAI, formaban parte del contrato. El tiempo de entrega de las maquinarias era de 45 y 60 días, computables desde la protocolización del mismo. El pago debería haberse efectuado una vez que el comprador hubiera realizado la recepción provisional y definitiva de la maquinaria, estableciéndose por cada día de retraso en la entrega de la maquinaria una multa de dos por mil del monto total del contrato. No obstante las condiciones y términos del contrato, el proveedor entregó (...), el tracto camión (...) adquirido en la ciudad de Santa Cruz, de otra proveedora, no se presentó oportunamente la póliza de importación, el chasis -de acuerdo a lo informado por la Aduana Sucre a fs. 823 y 824- fue adulterado, la maquinaria fue entregada con retraso de 12 a 27 días; la orden al Banco financiador para el pago al proveedor fue realizada con 3 días de anticipación a la entrega de la maquinaria. (...) La inobservancia a los términos del contrato por los hechos anotados, constituye para los funcionarios de la Comuna, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, pues en el primer caso omitieron exigir el cumplimiento del contrato conforme fue firmado, y en el segundo, con dicha omisión o falta de exigibilidad en el referido cumplimiento, han demostrado una conducta negligente y perjudicial que ha causado un daño al patrimonio de la Alcaldía, (...) De acuerdo a la labor desplegada por cada uno de los funcionarios involucrados en dichas irregularidades, están comprendidos en las referidas conductas delictivas Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez;" (fojas 10.432 a 10.441. Auto de Vista)