Auto Supremo AS/0592/2009

Asimismo, con relación a que Yamil Assad Nemer Abuawad fue acusado por los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199, 203 y 224 del Código Penal, respectivamente, se tiene que cometió dichos ilícitos, haya o no integrado una "subcomisión" como se aduce, al hacer mal ejercicio de su cargo o mal desempeño de sus funciones en el proceso licitorio, por cuanto mediante Informe de 5 de marzo de 1999 de fojas 135 a 137, conjuntamente al coimputado Juan Helmuth Gallo Barahona (Director de Planificación) sugirió la adquisición de los equipos y maquinaria pesada obviando las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio, realizadas en su anterior Informe de 18 de febrero de 1999 de fojas 134; incluso en dichos Informes se insertaron declaraciones falsas al no ser evidente, las citas en sentido de que, las Empresas "MATREQ FERREIROS y CABSA no cumplen con lo estipulado en los pliegos de condiciones" (fojas 135 a 137. Informe de 5 de marzo de 1999) y "Matreq Ferreiros (...) en cuanto al equipo pesado, no cumple con lo requerido" (fojas 134. Informe de 18 de febrero de 1999), ya que en el acta de apertura de ofertas de 29 de enero de 1999 de fojas 129 a 130, respecto a la apertura de los sobres "A" que contienen las condiciones técnicas se advierte que ambas Empresas estaban "HABILITADAS" y los mismos informes se utilizaron en forma determinante para adjudicar la contratación a la proveedora HYUNDAI BOLIVIA SA., lo que ocasiono sin lugar a dudas, un grave perjuicio a la Alcaldía Municipal de Sucre, ya que el contrato fue firmado por un monto de $us. 1.570.720.-, obviando las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio realizadas inicialmente; como también precisó el tribunal de alzada respecto al delito de incumplimiento de deberes -de la misma forma, similar entendimiento es aplicable a los ilícitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los artículos 154, 199, 203 y 224 del Código Penal, cometidos por el coimputado Juan Helmuth Gallo Barahona-. Así el auto de vista estableció que "Que en el ámbito previsto por el art. 278 del Código de Procedimiento Penal, se ingresa a considerar en su conjunto los motivos y fundamentos contenidos en los memoriales y oralmente presentados por los representantes del Ministerio Público, de la Honorable Alcaldía Municipal de Sucre, y de los procesados Antonio Ernesto Molina Mitru, Raymundo Candia Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro, Juan Gallo Barahona, mismos que son analizados conjunta y contradictoriamente con los fundamentos de la sentencia impugnada, las pruebas tanto de cargo como de descargo producidas y arrimadas al proceso durante su desarrollo; luego de dicha labor se llega a las siguientes conclusiones: a) Los diferentes hechos surgieron del desarrollo del trámite administrativo de la Licitación Pública OMA 84/97 de 5 de noviembre de 1997, para la provisión de maquinaria pesada a la Honorable Alcaldía Municipal de Sucre. b) En la fase de la Licitación Pública Nº OMA 84/97, se detecta tanto de los documentos presentados por la Fiscalía y la Alcaldía de Sucre, ratificados por el informe del IDIF, una serie de irregularidades que van desde sus inicios como ser: falta resolución que conforma la Comisión Calificadora, falta de actas de apertura de sobres, falta de resoluciones que declaran desiertas las convocatorias 1era. y 2da., falta de autorización para nueva convocatoria, publicaciones incompletas de licitación, elaboración de los términos de referencia por personal no calificado, modificación de términos de referencia sin la debida autorización y aprobación por las autoridades competentes y realizados al margen de las normas que regulan su procedimiento que importan de acuerdo a lo señalado en la Ley 1178 y las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios mal ejercicio del cargo, haciendo a su autores y ejecutores pasibles a responsabilidades, no solo en el ámbito administrativo sino también en la esfera penal por incumplimiento de deberes, pues al habérseles encomendado la labor de llevar adelante un delicado e importante trámite que comprometía cuantiosos recursos de la colectividad, estaban obligados a ceñir sus actos a la ley y sus reglamentos, buscando un mejor servicio, lo contrario significa mal desempeño de funciones, por falta de diligencia, licitud y eficiencia. c) El incumplimiento de las normas que regulan dicho trámite, originaron, sobre todo con la modificación de los términos de referencia, al ampliarse la procedencia de marcas sin criterios de razonabilidad, factibilidad y conveniencia, origino que los bienes a contratarse (comprarse) no sean adecuados para el medio y el servicio requerido, por sus condiciones técnicas de capacidad y durabilidad. Son responsables de todo este proceso de licitación, Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez, Juan Helmuth Gallo Barahona y Yamil Assad Nemer Abuawuad y si bien este último sugirió la adquisición de maquinaria de reconocida capacidad y durabilidad, cuando le correspondió calificar la propuesta de Hyundai, obvió las observaciones realizadas en cuanto a la conveniencia de la marca a contratarse y otras especificaciones técnicas de mejor servicio, recomendando inclusive la adjudicación del contrato a dicho proponente. d) Mediante Resolución Administrativa Nº 053/99, el entonces Alcalde Municipal de Sucre, Dr. Germán Gutiérrez Gantier, acogiendo la recomendación de la Comisión Calificadora, adjudicó el contrato a la firma proveedora HYUNDAI BOLIVIA, por la suma de $us. 1.031.540,00., firmando el contrato en representación de la alcaldía: Germán Gutiérrez Gantier, Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos, Mario Gutiérrez Navarro y por la Proveedora, Antonio Ernesto Molina Mitru. (...) De acuerdo a la labor desplegada por cada uno de los funcionarios involucrados en dichas irregularidades, están comprendidos en las referidas conductas delictivas Raymundo Candía Avendaño, Ives Rosales Ríos y Mario Gutiérrez; Juan Helmuth Gallo Barahona, Yamil Assad Nemer Abuawad y Oscar Villa Trigo, (...) con relación a incumplimiento de deberes" (fs. 10.432 a 10.441. Auto de Vista). A esto se debe agregar que: Para determinar la adecuación de la conducta típica del acusado Yamil Assad Nemer Abuawad a los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los arts. 154, 199, 203 y 224 del Código Penal es preciso analizar los tipos penales que constituyen conductas delictivas; así constituye delito de: INCUMPLIMIENTO DE DEBERES (Art. 154 C.P.), el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto propio de su función, incurrirá en reclusión de un mes aun año. Este tipo penal sanciona la conducta negligente o el retardo en el cumplimiento de los actos de una autoridad; enmarca su conducta a éste tipo penal el funcionario público que ilegalmente omite, rehúsa o retarda algún acto propio de su función, al que esta obligado en ejercicio precisamente del cargo o función que desempeña. FALSEDAD IDEOLÓGICA (Art. 199 C.P.), el que insertare o hiciere insertar en un documento público o verdadero declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años. En ambas falsedades si el autor fuere funcionario público y las cometiere en ejercicio de sus funciones, la sanción será de privación de libertad de dos a ocho años. Este delito se consuma cuando se inserta o hace insertar en un instrumento público verdadero, declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio; existiendo la agravante cuando el sujeto activo es un funcionario público que comete el delito en ejercicio de sus funciones. USO DE INSTRUMENTO FALSIFICADO (Art. 203 C.P.), el que a sabiendas hiciere uso de un documento falso o alterado, será sancionado como si fuera autor de la falsedad. Enmarca su conducta a éste ilícito el que con pleno conocimiento, a sabiendas, utiliza un documento falso o adulterado. CONDUCTA ANTIECONÓMICA (Art. 224 C.P.), el funcionario público o el que hallándose en el ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad en instituciones o empresas estatales, causare por mala administración o dirección técnica, o por cualquier otra causa, daños al patrimonio del Estado, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años. Si actuare culposamente, la pena será de reclusión de tres meses a dos años. El sujeto activo de éste delito tiene que ser un funcionario público que necesariamente ejerza cargo de responsabilidad en el manejo de la institución y por su irresponsabilidad cause daño al patrimonio de esta. Efectuada la conceptualización legal y doctrinal de los tipos penales o delitos acusados, es preciso establecer que una conducta es delictiva no sólo cuando existe una acción u omisión típica y antijurídica reprochable y culpable que produce un resultado; es decir no sólo el acto humano que puede ser de acción u omisión y que esté descrito o considerado como delito por ley y sea reprochable a su autor por culpa o dolo además de producir un resultado que puede ser de lesión o de peligro; si no que además debe analizarse y determinarse que en esa acción típica y antijurídica exista un nexo o relación de causalidad entre la culpa y el resultado, concretamente determinar si ese resultado producido que puede ser de lesión o de peligro emerge directamente de la acción culpable o dolosa. A los fines de determinar la adecuación típica de la conducta de Yamil Assad Nemer Abuawad a los tipos penales de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los arts. 154, 199, 203 y 224 del Código Penal y establecer su responsabilidad penal, es necesario considerar lo siguiente: El Auto Final de la Instrucción se constituye en el auto de procesamiento y determina la imputación penal que se efectúa a cada uno de los acusados, siendo preciso esclarecer que el caso de autos es emergente del proceso administrativo de la Licitación O.M.A. 84/97; donde se han suscitado irregularidades administrativas que de acuerdo al informe pericial del IDIF cursante de fs. 7.326 a 7.412 hace emerger responsabilidad civil y administrativa para los intervinientes en dicho proceso, correspondiendo determinar si estas irregularidades administrativas ya establecidas en dicho informe, se enmarcan a los tipos penales acusados y preestablecidos por la ley penal para ser considerados como conductas delictivas que transgreden el ordenamiento jurídico penal; así, Yamil Assad Nemer Abuawad fue acusado por los delitos de incumplimiento de deberes, falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado y conducta antieconómica, previstos por los arts. 154, 199, 203 y 224 del Código Penal, respectivamente, habiéndose establecido plenamente que adecuó su conducta a éstos tipos penales, por cuanto está demostrado que cometió dichos ilícitos, al hacer mal ejercicio de su cargo o mal desempeño de sus funciones en el proceso licitorio, pues mediante Informe de 5 de marzo de 1999 de fs. 135 a 137, conjuntamente al coimputado Juan Helmuth Gallo Barahona (Director de Planificación) sugirió la adquisición de los equipos y maquinaria pesada obviando las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio, realizadas en su anterior Informe de 18 de febrero de 1999 de fs. 134; incluso en dichos Informes se insertaron declaraciones falsas al no ser evidente, las citas en sentido de que, las Empresas "MATREQ FERREIROS y CABSA no cumplen con lo estipulado en los pliegos de condiciones" (fs. 135 a 137. Informe de 5 de marzo de 1999) y "Matreq Ferreiros (...) en cuanto al equipo pesado, no cumple con lo requerido" (fs. 134. Informe de 18 de febrero de 1999), ya que en el acta de apertura de ofertas de 29 de enero de 1999 de fs. 129 a 130, respecto a la apertura de los sobres "A" que contienen las condiciones técnicas se advierte que ambas Empresas estaban "HABILITADAS" y los mismos informes se utilizaron en forma determinante para adjudicar la contratación a la proveedora HYUNDAI BOLIVIA SA., lo que ocasiono sin lugar a dudas, un grave perjuicio a la Alcaldía Municipal de Sucre, ya que el contrato fue firmado por un monto de $us. 1.570.720.-, obviando las observaciones a las especificaciones técnicas de mejor servicio realizadas inicialmente