Auto Supremo AS/0754/2014

Acusa también de tener disposiciones contradictorias, señala que el Ad quem y el A quo, al aplicar el iura notvit curia debieron hacerlo en sentido de la anulabilidad por falta de consentimiento, que es lo que se demandó y en ningún caso aplicar el principio a un elemento no demandado como la nulidad por falta de forma, lo que modificó la demanda, lo que llevó a anular por la falta de firma que constituye falta de forma, lo que no sería cierto por haberse cumplido lo establecido en el art. 215 a 216 del Código de Comercio.
Así también acusa violación e interpretación errónea o aplicación indebida del art. 128 del Código de Comercio, a lo que señala que si el juzgador afirma que la escritura no se hubiera otorgado con las formalidades de ley, si esto fuera evidente entonces la Sentencia no debió declarar la nulidad parcial sino de la integridad del documento por falta de forma. Además acusa que la escritura pública cumple con todos los requisitos y procedimiento exigidos por la norma comercial y la ley del notariado, máxime si el responsable de la otorgación es el Notario quien debiera ser responsable y no las partes, por lo que las resoluciones cometieron error en considerar nula por falta de forma cuando en realidad lo que aparentemente ha ocurrido es que el propio Benavides generó confusión para después beneficiarse.
Acusa por otro lado error de derecho y de hecho en la apreciación de la prueba y la ilegal determinación de falta de forma por supuesta falta de firma, a lo que señala que la falta de consentimiento es causal de anulabilidad y no nulidad; que no se puede señalar falta de forma en la E.P. 2923/97 por la que se transfiere cuotas de capital por cuanto esa transferencia se encuentra regulada por los arts. 215 y 216 del Código de Comercio, a lo que señala que en la transferencia ocurrieron los trámites necesarios. Indica también que conforme el art. 128 del Código de Comercio norma que la constitución o modificación de una sociedad se otorgará por instrumento público, y en su segundo parágrafo que cualquier persona que figure como socio o accionista puede demandar en la vía sumaria el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción, a esto señala que la forma de los contratos puede ser ad solemnitatem o contratos solemnes relativos, y que en el caso de autos el art. 128 aludido se refiere a una solemnidad de carácter relativo, a la que denomina nulidad efectual, lo que significa que si bien es nulo como tal no queda totalmente desprovisto de efectos, y que por la conversión del negocio, vale como un contrato distinto como un contrato preliminar que obliga a otorgar la firma requerida, y que lamentablemente el Auto de Vista no hace análisis al respecto, cuando la norma comercial permite considerar que cualquier socio puede demandar que se extienda al escritura pública y es más proceder a su registro.
También acusa, confusión de causales de nulidad y anulabilidad de los contratos, afirman que Benavides a contrario de lo que dice la demanda firmó la minuta aunque no parece la firma en el protocolo, por ello se demandó falta de consentimiento sin reparar el error conceptual de que la causal señalada está comprendida en el art. 554-1) del CC y es causal de anulabilidad y no de nulidad.
Asimismo, causan error de hecho y derecho en la responsabilidad del Notario, indicando que lo sucedido es una responsabilidad del notario ya que es la única autoridad que redacta la matriz de protocolo sin intervención de las partes, por lo que se endilgó una responsabilidad que no corresponde. Así también señalan interpretación errónea del art. 547 del CC y violación del art. 133 del Código de Comercio respecto a la aplicación retroactiva de la sentencia a momentos antes de celebrarse el contrato porque el art. 133 rechaza el efecto retroactivo de la anulación del acto constitutivo y únicamente establece sanción de disolución y liquidación de la sociedad