Auto Supremo AS/0754/2014

Ahora bien, delineado el marco normativo y doctrinal para el análisis, debemos comenzar indicando que la pretensión de nulidad por falta de forma en la Escritura Pública Nº 2923/1997 establecida por los jueces de instancia, tiene como fundamento que la referida escritura “…incumple el requisito de forma previsto por ley y se encuadra a la causal de nulidad previsto por el art. 549-1) del CC, es correcto, en virtud a que el Código de Comercio en el Art. 128 de manera expresa determina que el contrato de constitución o modificación de una sociedad se otorga por instrumento público, por lo que no es admisible que se realice a través de una minuta con valor de documento privado”. De lo señalado, se observa que para los Tribunales de instancia la minuta contenida en la escritura lleva la firma de René Benavides Lemaitre, lo cual no fue objetado por ninguna de las partes, por lo que la nulidad declarada emerge del vicio en la otorgación de la escritura, por no haberse otorgado ésta por su inconcurrencia ante el notario por parte del actor, por lo que el análisis debe circular en verificar si la escritura pública en su nulidad arrastra la nulidad del contrato contenida en ella.
Bajo esa condición, veamos que la transferencia de cuotas de capital por constituirse modificación de la constitución de la sociedad debe ser acreditado por escritura pública, sin embargo este compilado normativo no sanciona que ante la ausencia de la escritura pública el contrato de cesión de cuotas sea anulado por falta de requisito de validez, sino que debe entenderse a ésta como un formalidad relativa, ya que, está orientada a la publicidad y registro de ese acto de transmisión, empero no como un requisito de validez para la existencia del contrato por el cual se cede o transfiere las cuotas de capital, por ello es que la norma no prevé en forma expresa la nulidad ante la ausencia de esa formalidad. Afirmación que se afianza con lo descrito en la segunda parte del art. 128 del Código de Comercio que indica: “Cualquier persona que figure como socio o accionista puede demandar en la vía sumaria el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción”, pues debe entenderse que la norma hace un distinción en la otorgación de la escritura pública con el acto de transferencia de las cuotas de capital, para el caso de modificación, permitiendo acudir a la acción sumaria a objeto de que se otorgue la escritura empero con la premisa de que aquella persona figure como socio, es decir, la norma libra a la vía judicial sumaria a aquella persona que se considere socio en un documento ajeno a la escritura pública, pues la norma previó que por alguna razón no se alcanzó a formalizar el acto de transferencia en escritura pública, en consideración al trámite que antecede a ese acto como es la autorización de admisión de nuevos socios mediante la asamblea de la Sociedad; por ello no se concibe que esa norma remita a vía sumaria la otorgación de la escritura si se considerara que es un requisito de validez del contrato, incluso la norma presume que esa “cualquier persona” tiene el derecho de accionar cuando “figure como socio” que lógicamente debe emerger de un acto de transferencia anterior a la otorgación de la escritura.
En esa connotación, no es concordante la nulidad de contrato –minuta firmada por René Benavides Lemaitre- por vicio en la escritura que la contiene; siendo así ese acto es de solemnidad relativa, por lo que ante la inconcurrencia del transferente en la otorgación de la escritura pública no puede concebirse tácitamente la nulidad del contrato, como han decidido los jueces de instancia. Por otro lado, es de observancia, que el actor fundó su pretensión nulificante en la inconcurrencia en la otorgación de la escritura pidiendo en ese marco la nulidad de los actos de disposición que él realizo, sin embargo, en nada se inmuta en el acto de cesión de 0,66% de cuotas de capital a su favor por Hans Mirabal, conforme se tiene en la cláusula segunda en punto 3.2 del contrato, conducta que aplica a la teoría de los actos propios, pues no pude ser posible que su inconcurrencia en la otorgación de la escritura sea válido para unos actos y para otros no, como es el caso.
Por lo manifestado tiene asidero jurídico la denuncia efectuada en el recurso de casación argumentando que el art. 128 del Código de Comercio norma que la Constitución o modificación de una sociedad se otorgará por instrumento público, y en su segundo parágrafo que cualquier persona que figure como socio o accionista puede demandar en la vía sumaria el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción, y que en el caso de autos la formalidad se trataría a una solemnidad de carácter relativo, por lo que debe redimensionarse la decisión del inferior, declarando la nulidad parcial de la escritura pública respecto a la transferencia de cuotas de capital, en las que participó René Benavides Lemaitre, nulidad que no conlleva la invalidez del contrato contenido en la minuta de fecha 23 de septiembre de 1997, debiendo en su caso los interesados demandar la obligación de la otorgación conforme indica el art. 128 del Código de Comercio.
Asimismo como emergencia de la decisión asumida, siendo que el fallo de las demás pretensiones dependió de la nulidad de la Escritura Pública Nº 2923/1997, se declara improbada la restitución de lo percibido como consecuencia de la transferencia de cuotas de capital, más el pago de daños y perjuicios, por cuanto, como se explicó, el contrato efectuado surtió efecto entre los contratantes desde su celebración, siendo válidos los derechos emergentes como efecto de la suscripción de ese contrato; además que se declara improbada la pretensión de reconocimiento de socio a René Benavides en la Compañía Cochabambina de Inversiones S.R.L. incluyendo los derechos que pretende en la Sociedad Anónima de Economía Mixta denominada Empresa Cochabambina de Gas S.A.M. “EMCOGAS S.A.M.”