AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 3111/2013. 14 DE MAYO DE 2014. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA, JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ, QUIEN RESERVÓ SU DERECHO PARA FORMULAR VOTO CONCURRENTE, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA, OLGA SÁNCHEZ CORDERO

"Cuando la Constitución requiere que la información sea «veraz» no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas –o sencillamente no probadas en juicio– cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como «hechos» haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero si ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse «la verdad» como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio."

"... el derecho a comunicar «información veraz», aunque no deja de amparar las afirmaciones controvertibles, si requiere de quien las transmita una específica diligencia, ya que el derecho constitucional no ampara no ya sólo la «información» que se sabe inexacta por quien la transmite, sino la que, difundida sin contraste alguno con datos objetivos y carente de toda apoyatura fáctica, se revela después como no acreditada en el curso de un proceso."(68)

En el mismo tenor, Gregorio Badeni, en su libro "Doctrina de la Real Malicia"(69) traduce el término acuñado en el caso previamente citado –New York Times Vs. Sullivan– (reckless disregard) como "temeraria despreocupación", y precisa que no se refiere a una especie de "culpa grave o gravísima" sino al dolo eventual. Presupone la existencia de elementos objetivos que permiten acreditar que el autor, si bien no tenía conocimiento directo sobre la inexactitud de los datos aportados, era consciente de esa inexactitud por las circunstancias de hecho del caso concreto, y además disponía de los recursos que le permitían verificar, de manera inmediata y sin mayor esfuerzo, aquella inexactitud. Sin embargo, a pesar de ese estado de conciencia y a pesar de contar con los medios idóneos para corroborar la información, prescinde de ellos y decide exteriorizar los datos obrando con "temeraria despreocupación".(70)

Señala que la Suprema Corte Norteamericana sostuvo que sólo el conocimiento fehaciente de la falsedad, o un estado de conciencia en el autor que le aseguraba esa falsedad, sin intentar corroborar su presunción subjetiva, cuando estaban a su alcance los elementos a tal fin, tornaban viable una sanción civil o penal.(71)

Agrega que la Suprema Corte Norteamericana(72) entendió que no había dolo eventual cuando solamente se prueban omisiones que pudieron responder a un error, o cuando el acusado realizó una investigación elemental sin resultados satisfactorios.(73) Destacó que la falta de verificación previa no constituye un acto temerario, y que el hecho de que un periodista no verificase un artículo antes de publicarlo en modo alguno presumía una indiferencia temeraria ante la verdad.(74) Se señaló que deben existir pruebas suficientes para arribar a la conclusión de que el periodista abrigó serias dudas en cuanto a la verdad de lo que publicaba. El concepto de "reckless disregard" no se acredita mediante la prueba de cierta negligencia, sino de que el autor tuvo conciencia sobre la falsedad de la publicación.

Dicho estándar fue recogido en la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, en la que se estableció que los funcionarios públicos que se sientan afectados en su patrimonio moral sólo podrán obtener una reparación civil si prueban que la información se difundió con "malicia efectiva", lo cual requiere de acreditar que a) que la información fue difundida a sabiendas de su falsedad; b) la información fue difundida con total despreocupación sobre si era falsa o no; y, c) que se hizo con el único propósito de dañar.(75)

Asimismo, dicha ley requiere la demostración de "negligencia inexcusable" en el informador. Lo anterior fue también recogido en la tesis de esta Primera Sala de rubro: "LIBERTAD DE EXPRESIÓN. INTERPRETACIÓN DE LA NEGLIGENCIA INEXCUSABLE DE LOS PERIODISTAS EN LA LEY DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA PRIVADA, EL HONOR Y LA PROPIA IMAGEN EN EL DISTRITO FEDERAL.",(76) en la que se señaló: "el legislador pretendió que no cualquier clase de negligencia en el ejercicio de la libertad de expresión pudiera servir para justificar una condena por daño moral. La falta de cuidado tiene que ser de tal magnitud que se considere inexcusable."

Lo cual evidencia que no es suficiente una mera negligencia o descuido para que se actualicen los supuestos de la "malicia efectiva", sino que se requiere acreditar que el informador tenía conocimiento de que la información era inexacta, o al menos duda sobre su veracidad y una total despreocupación por verificarla, pues sólo así puede acreditarse la intención de dañar.

Ahora bien, en torno a la "malicia efectiva" cabe precisar que esta Primera Sala también acogió la distinción entre "hechos" y "opiniones" que han hecho diversos tribunales europeos.

Siguiendo al Tribunal Constitucional Español, en diversos precedentes de esta Primera Sala, se distinguió entre el derecho a la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones, lo cual incluye, obviamente, apreciaciones y juicios de valor; y el derecho a la información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos considerados noticiables; aclarando que dado que sólo los hechos son susceptibles de prueba, sólo al derecho a la información le es aplicable la posibilidad de verificar la veracidad de la información, de manera que la actualización del estándar de la malicia efectiva, en lo que se refiere a la falsedad, sólo puede tener lugar en la difusión de hechos y no de opiniones, ideas o juicios de valor.

Asimismo se agregó que la distinción, de hecho, suele ser compleja, pues con frecuencia el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos, e incluso la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos. De manera que cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y sólo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante.(77)

Lo anterior es sumamente relevante en el presente asunto, pues como se podrá advertir, la gran mayoría de las notas periodísticas de que se duele el quejoso son "columnas"; y esta Primera Sala, al resolver el amparo directo 28/2010 sostuvo que la columna combina tanto opiniones como hechos, aunque por su naturaleza suelen ser las opiniones lo predominante. Lo anterior debido a que la columna es un ejemplo del lenguaje periodístico personal, un instrumento de comunicación que persigue la defensa de las ideas, la creación de un estado de opinión y la adopción de una postura determinada respecto a un hecho actual y relevante, que se caracteriza por el vínculo que se pretende formar entre el columnista y el lector. Así, la columna responde a la necesidad de conocer al que habla e indica la preferencia directa del lector por el contacto directo con el individuo.

Esta Primera Sala estima que debe matizarse dicho criterio, puesto que atendiendo a dicho precedente, bastaría reiterar en el presente asunto que: las "columnas" contienen preponderantemente opiniones, para eximir en forma absoluta a las publicaciones realizaciones del requisito de veracidad. Lo cual, a juicio de esta Primera Sala sería excesivo, pues si la columna tiene una mezcla de hechos y opiniones, resulta necesario verificar que en su conjunto la publicación difundida tenga cierto sustento fáctico.

En efecto, por regla general, en las notas periodísticas o reportajes que se publican en los medios de comunicación no se externa una idea abstracta y ajena a todo acontecimiento, sino que por el contrario, las opiniones, ideas o juicios de valor están encaminadas a comentar, criticar y valorar los sucesos cotidianos.

Entonces, aunque la idea no sea un hecho en sí mismo, sí está vinculada con alguna persona o con algún acontecimiento, por lo que desvincularla en forma absoluta del requisito de veracidad, puede traer como consecuencia un derecho ilimitado para publicar o difundir cualquier texto, en la medida en que se le clasifique como opinión.

En efecto, esta Primera Sala advierte que la apreciación subjetiva, consistente en determinar si el contenido de un texto tiene preponderancia de "hechos" o de "opiniones", puede determinar por sí sola el resultado del fallo; puesto que basta que se sostenga que la nota periodística contiene preponderantemente "opiniones", para eximir al informador de cumplir con el requisito de veracidad.

Por lo tanto, excluir en forma absoluta el límite de la veracidad respecto de notas periodísticas o reportajes que mezclen hechos y opiniones, cuando su distinción no es tan clara, y la apreciación respecto de su preponderancia en el texto es discutible, conlleva a eliminar ese deber mínimo de diligencia que está subsumido en el deber y responsabilidad del informador.

Lo anterior fue reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al resolver el Caso Perna c. Italia, en la sentencia dictada el veinticinco de julio de dos mil uno, al sostener que: "La verdad de una opinión, por definición, no es susceptible de prueba. Puede, sin embargo, ser excesiva, en la ausencia de cualquier sustento fáctico."

Y reiterado recientemente, al resolver el Caso Otegui Mondragón c. España, el quince de marzo de dos mil once, en donde sostuvo:

"... Por otro lado, incluso cuando una declaración equivalga a un juicio de valor, debe fundarse sobre una base fáctica suficiente; de lo contrario resultaría excesiva (vid, por ejemplo, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July, antes citada, § 55). El tribunal precisa, también, que la necesidad de proporcionar hechos que avalen un juicio de valor es menos rigurosa cuando éstos ya son conocidos por la opinión pública (Feldek c. Eslovaquia, no 29032/95, § 86, TEDH 2001-VIII). ..."

Siendo así, la determinación subjetiva de si una nota tiene "preponderancia" de hechos o de opiniones, no puede ser suficiente para eximir por completo del cumplimiento del requisito de veracidad un texto que tiene una amalgama de ambos conceptos, sino que habrá que determinar si el texto en su conjunto tiene un "sustento fáctico" suficiente; en el entendido de que, acorde con el criterio de veracidad aplicable al ejercicio de los derechos de libertad de expresión e información, un "sustento fáctico" no es equivalente a la prueba en juicio de los hechos en que se basa la nota, sino a un mínimo estándar de diligencia en la investigación y comprobación de hechos objetivos.

Lo que se busca no es limitar el derecho a la libertad de expresión, de manera que la manifestación de ideas y opiniones esté sujeto a la demostración con el mismo grado de exactitud que los hechos; sino fijar un parámetro objetivo y efectivo para identificar los casos en los que se abuse de ese derecho.

En el entendido que lo anterior no tiene por objeto apartarse de la distinción entre opiniones y hechos, porque sigue siendo cierto que las opiniones, ideas y juicios de valor no son susceptibles de prueba, a diferencia de los hechos, que sí lo son. Como ya se dijo, lo único que se pretende es proporcionar un parámetro objetivo para analizar aquellas columnas o notas periodísticas que tengan una mezcla o amalgama de hechos y opiniones.

Las precisiones realizadas en este apartado permiten concluir que el estándar aplicable para el análisis de las publicaciones realizadas por los terceros perjudicados, es el de "malicia efectiva", conforme al cual, sólo será procedente la acción de daño moral ejercida por el quejoso si se acredita que: la información difundida es falsa y se difundió a sabiendas de dicha falsedad o con negligencia inexcusable, lo cual presupone la existencia de elementos objetivos que permitan acreditar que el autor, si bien no tenía conocimiento directo sobre la inexactitud de los datos aportados, era consciente de esa inexactitud por las circunstancias de hecho del caso concreto, y además disponía de los recursos que le permitían verificar, de manera inmediata y sin mayor esfuerzo, aquella inexactitud, no obstante optó por no realizar dicho contraste objetivo; siempre y cuando, la información difundida verse sobre cuestiones de interés público, lo cual será dilucidado en el siguiente apartado, al realizarse el análisis de las notas periodísticas.

Lo anterior, dado que ha sido reconocido internacionalmente que el derecho a la libertad de expresión y de información, cuando la información versa sobre cuestiones de interés público, tiene su límite cuando se acredita la malicia efectiva, doctrina que ha sido acogida por este Alto Tribunal.