AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 4456/2021. 2 DE MARZO DE 2022. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS DE LOS MINISTROS JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ, JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO, ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA Y LA MINISTRA ANA MARGARITA RÍOS FARJAT, QUIEN SE APAR

45. Las alegaciones de ********** en las que manifestó que la conducta negligente se debía calificar como grave y no como media fueron declaradas infundadas e inoperantes.

46. El colegiado recurrido sostuvo la declaración de inoperante en que lo apuntado por la parte quejosa parte de premisas falsas, pues la autoridad responsable calificó el grado de responsabilidad como grave. Al respecto, aplicó la jurisprudencia 2a./J. 108/2012 (10a.), de rubro: "AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE SUSTENTAN EN PREMISAS FALSAS."

47. Distinguió que, en el caso, lo que calificado como medio fue la gravedad del daño. Sobre ese tópico, tomando en consideración las conclusiones contenidas en las pruebas periciales en materia de psicología, obtuvo que la afectación psicoemocional que sufrió ********** no fue de una intensidad distinta a la considerada por la autoridad responsable, por lo que juzgó como infundado el concepto de violación.

Embriones

48. El Tribunal Colegiado consideró fundadas las alegaciones sobre la ilegalidad de la revocación de la condena relativa a la conservación de los embriones de **********, pues ello viola su derecho humano a obtener una reparación integral del daño, así como sus derechos reproductivos.

49. Para sostener lo anterior, expuso la configuración del nuevo paradigma en el orden jurídico mexicano, derivado de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y juicio de amparo de 2011, y los alcances de derecho a la reparación integral y a la justa indemnización.

50. Enseguida, mencionó que en el Caso Artavia Murillo y Otros Vs. Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se determinó que existe una brecha de género con respecto a la salud sexual y reproductiva, por cuanto a las enfermedades relacionadas con ellas tienen impacto en el 20% de las mujeres y 14% en los hombres y que si bien las patologías pueden darse en uno y otro género, es en la mujer donde se practica la fecundación in vitro, por lo que las violaciones a los derechos reproductivos realizadas en esta clase de procedimiento deben realizarse con una perspectiva de género.

51. También explicó que se debe juzgar con una perspectiva de discapacidad con distintos matices o puntos de vista, conforme al artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del que se desprende el derecho de las personas con discapacidad de acceder a las técnicas necesarias para resolver los problemas de salud reproductiva, al considerarse la infertilidad como una discapacidad.

52. Apoyó lo anterior en las tesis P. XX/2015 (10a.), de rubro: "IMPARTICIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR EL ESTADO MEXICANO EN LA MATERIA."; 1a. CXCII/2018 (10a.), de rubro: "PERSPECTIVA DE GÉNERO. FORMA EN LA QUE EL JUZGADOR DEBE APLICAR ESTA DOCTRINA AL DICTAR LAS MEDIDAS DE REPARACIÓN."; y, 1a. CXLIV/2018 (10a.), de rubro: "PERSONAS CON DISCAPACIDAD. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN."

53. Estimó que ese enfoque permitía el logro de la igualdad sustantiva o de hecho, lo cual es una dimensión del derecho humano a la igualdad que tiene como fin el remover y/o disminuir los obstáculos de cualquier índole que le permiten a ciertas personas o grupos sociales gozar o ejercer de manera real y efectiva sus derechos humanos en condiciones de paridad con otro conjunto de personas o grupo social.

54. Advirtió que en México no se encuentran reguladas a nivel federal o estatal las obligaciones que debe mantener una empresa que presta servicios de fecundación in vitro, ni el tratamiento que debe otorgar a los embriones que se encuentran criopreservados, o el tiempo en el que los debe mantener congelados; por lo que concluyó que queda en manos de los tribunales determinar la forma en que deben resolverse los conflictos que se susciten en la materia.

55. En ese sentido, citó la Cuarta Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, llevada a cabo en el Cairo en 1994, donde se abandonó el concepto clásico de control de la población y los programas masivos de planificación familiar para centrarse en un enfoque basado en las necesidades y los derechos sociales y reproductivos.

56. También citó la formulación de los derechos reproductivos en el Plan de Acción de la IV Conferencia Mundial de la Mujer, que tuvo lugar en 1995 en Beijing; en la cual se dijo que estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos, y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva.

57. Consideró que el hecho de que hoy en día sea técnicamente posible conservar los embriones humanos congelados da lugar a una diferencia esencial entre la FIV y la fecundación por vía sexual, ante la posibilidad que la creación entre la creación del embrión y su implantación en el útero transcurra un periodo de tiempo que puede llegar a ser considerable.

58. En ese tenor, concluyó que los deseos de la madre son primordiales durante el periodo de almacenamiento de los embriones o gametos y, que sólo bajo su voluntad en un periodo prudente de tiempo, pueden llegar a ser destruidos. Y que, por tanto, en aquellos casos en los que con motivo de la negligencia médica cometida durante un procedimiento de fecundación in vitro, que deriva en la infertilidad de la madre; sólo ella puede decidir si continuar o no con dicho tratamiento de reproducción asistida de ser así posible.

59. Agregó que estimarlo de otro modo, se traduciría en la frustración de la decisión de la demandante de tener un hijo con parentesco genético, pues dado que la ahora quejosa fue sometida a una intervención quirúrgica para extirparle los ovarios; los óvulos que le fueron extraídos para el tratamiento de FIV son su última oportunidad de tener un hijo genéticamente emparentado.

60. En el caso, teniendo a la vista la parte conducente del dictamen pericial, observó que la quejosa cuenta con seis embriones fecundados y, de acuerdo, con la pericial en materia de reproducción asistida, emitida por el perito tercero en discordia, estos embriones pueden ser implantados a la actora, para lograr un embarazo, sin que ello implique un riesgo para ella.

61. Así, sostuvo que, atendiendo al derecho humano a una reparación integral, la autoridad responsable debió de confirmar la condena a la demandada a la conservación de dichos embriones sin costo adicional para la actora, a efecto de preservar el derecho humano de la actora respecto de sus derechos reproductivos y el acceso a los servicios sobre salud sexual y reproductiva.

62. Por tanto y, atendiendo a que ha sido internacionalmente aceptado que los proveedores de los servicios de fecundación in vitro se encuentren obligados a preservar los embriones criopreservados durante un plazo prudente de tiempo, tomando, incluso en cuenta en algunos países un límite de edad, concluyó que ********** sí se encuentra obligada a la criopreservación de los embriones, por un periodo de cinco años, a partir de que la presente resolución cause ejecutoria.

63. Continuó que ello es así, pues al efecto se tiene en cuenta que ********** nació el **********, por lo que al momento en que se resuelve el presente juicio de amparo tiene ********** años y, por ello, se estima razonable que los embriones sean preservados por aquel lapso, pues se ajusta a las prácticas médicas que han establecido las legislaciones de otras latitudes.

64. Agregó que, una vez transcurrido este plazo la obligación de ********** de preservar los embriones quedará extinta, sin perjuicio de que **********, al concluir este periodo de tiempo pueda optar por disponer de los mismos, para lo que a su interés convenga, pues incluso no queda cerrada la posibilidad que desee donarlos o recurrir a la maternidad subrogada, en uso de su libre arbitrio.

65. Justificó esto último en que no es adecuado supeditar la congelación de los embriones hasta por un plazo de diez años, si se tiene en consideración que la etapa de punción folicular ocurrió en el 2014 y, la demanda se presentó en el 2016, por lo que de resolverse de esta manera, la justicia retardada en la resolución del asunto, equivaldría a una justicia denegada a la parte actora, quien a pesar de encontrarse en una edad fértil para que le fueran implantados los embriones, sólo tendría un lapso de tres años aproximadamente para someterse al procedimiento de FIV, los que se podrían verse reducidos hasta en tanto cause ejecutoria esta sentencia de amparo.

66. Y en que ********** manifestó, en la prueba pericial en materia de trabajo social que le fue practicada, que aún no quiere someterse a la implantación de dichos embriones, debido al trauma que le generó la negligencia médica.

67. En ese sentido determinó que la autoridad responsable también debió condenar a la demandada al pago de las terapias psicológicas de la parte actora, durante este plazo de cinco años, para el efecto de procurar que una vez que se encuentre estable emocionalmente pueda emitir una decisión libre e informada respecto al destino que le quiere dar a los embriones. Al respecto, aplicó la tesis 1a. LXXVI/2018 (10a.), de rubro: "DERECHO A LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA. FORMA PARTE DEL DERECHO A DECIDIR DE MANERA LIBRE, RESPONSABLE E INFORMADA, SOBRE EL NÚMERO Y EL ESPACIAMIENTO DE SUS HIJOS, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS."

68. También estableció que la Sala responsable deberá condenar a ********** a que en caso de que la quejosa decida continuar con su tratamiento de reproducción asistida, lo deberá realizar sin costo adicional para la quejosa; y, deberá designar un médico tratante distinto a la doctora **********, pues se entiende que debido al trauma generado, la quejosa prefiera la atención por otro médico especialista. Ello, lo apoyó en lo resuelto por esta Primera Sala en el amparo directo en revisión 1068/2011 y en la tesis 1a. CXCV/2012 (10a.), de rubro: "DERECHO FUNDAMENTAL A UNA REPARACIÓN INTEGRAL O JUSTA INDEMNIZACIÓN. CONCEPTO Y ALCANCE."(1)

69. Escrito de agravios. ********** hizo valer en su recurso de revisión los conceptos de agravio que se sintetizan a continuación:

70. En el primer concepto de agravio alegó que fue ilegal que la sentencia recurrida no haya sido notificada de manera personal no obstante de que se haya resuelto sobre la constitucionalidad del artículo 1916, párrafo cuarto, del Código Civil de la Ciudad de México.

71. En el segundo concepto de agravio argumentó que ********** no pidió como prestación la conservación de los óvulos durante el periodo de cinco años, es decir, que hubo una violación a la litis, pues se resolvió una cuestión que no formó parte de la controversia, lo que implicó una actuación parcial por parte del Tribunal Colegiado recurrido.

72. En el tercer concepto de agravio manifiesta que no tuvo la oportunidad de tener una adecuada defensa de los hechos que se le atribuyen, relativos a los supuestos daños, ya que al ser una sociedad civil, no puede ejecutar los actos para los que se le contrata y, por ende, para ejecutar el contrato que celebró con ********** contrató a la médico-tratante que ejecutó el procedimiento a la hoy tercera perjudicada, por lo que resultaba necesario que se le escuchara y venciera en juicio.

73. En el cuarto concepto de agravio se quejó de que el Tribunal Colegiado considerara que el daño se cuantificara en términos del artículo 1915 del Código Civil para el Distrito Federal, pues solamente se actualiza lo dispuesto en ese numeral cuando se actualiza alguna muerte, la incapacidad total o parcial para trabajar, ya sea permanente o parcial, del sujeto dañado, lo cual no aconteció en la especie.

74. En el quinto concepto de agravio alegó que injustamente el Tribunal Colegiado recurrido la condenó al pago de una indemnización por daños por una cirugía que fue un completo éxito, sin que se le causara daño alguno a la quejosa y que, inclusive, obtuvo una mejora en su salud e incrementó sus posibilidades de éxito en el tratamiento de fecundación.

75. En el sexto concepto de agravio se dolió de que el Tribunal Colegiado del conocimiento la condenó injustificadamente a conservar, a su costo, por un plazo de 5 años los embriones de **********, en el entendido de que la quejosa jamás demandó dicha prestación e ********** jamás tuvo una defensa en contra de esta prestación, lo que viola su derecho humano a la legalidad y al debido proceso.

76. En el séptimo concepto de agravio argumentó que el Tribunal Colegiado condenó injustificadamente a ********** a un tratamiento gratuito para la fertilización de **********, variando así la litis civil original, derivado de que la quejosa jamás demandó dicha prestación e ********** jamás tuvo la oportunidad de controvertirla, lo que viola su derecho a la legalidad y al debido proceso.

77. Que, además, ********** no ha manifestado ni expresado el deseo de querer ser madre o tener la intención de volver a someterse a un tratamiento de fertilización artificial, motivo por el cual resulta irreal, inexacto e insuficiente la condena a ********** a otorgarle a ********** un tratamiento de fertilización artificial y a la preservación de embriones, ambos de manera gratuita, la cual ya no quiere ser madre. 78. En el octavo concepto de agravio argumentó que el Tribunal Colegiado del conocimiento de manera imprecisa y oscura condenó al pago de las sesiones psicológicas que debía recibir **********, así como al resguardo de sus embriones, no obstante de que consideró que dentro de la indemnización a que se refiere el artículo 1916 del Código Civil de la Ciudad de México se encuentra el aspecto físico y moral del daño, lo cual dañó su derecho humano a la legalidad.

79. En el noveno concepto de agravio manifestó que el Tribunal Colegiado la condenó indebidamente al pago de sesiones o terapias psicológicas, cuando no realizó la conducta negligente que se le imputa, sino que la misma fue originada por una médico tratante, la cual no fue llamada a juicio.

80. Que de las conclusiones de los peritos no se desprende una afectación psicológica sufrida por ********** derivada de la actuación de **********, sino que ya se encontraba dañada psicológicamente.

81. Por último, en el décimo concepto de agravio arguyó que el Tribunal Colegiado indebidamente la condenó bajo el argumento de que la conducta negligente de la fecundación in vitro derivó en una infertilidad parcial, no obstante de que no existe física o mediamente esa expresión, ya que una mujer es fértil o no es fértil.

82. Que, además, no estableció que las circunstancias sobre las cuales está obligada a pagar las terapias, respecto de dónde se deben realizar, por cuanto tiempo y a cargo de qué psicólogo.