AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 3113/2022

1. A lo largo de los diversos sistemas jurídicos en el mundo, existe una variedad terminológica considerable con respecto a esta institución. Si bien las expresiones garde cojointe , en francés; joint custody , en inglés; affidamento condiviso, en italiano; o guarda compartilhada , en portugués, son interpretadas de manera más o menos equivalente, existen importantes discusiones doctrinales respecto de la terminología precisa y sus implicaciones concretas. Sin embargo, para fines prácticos, un sector relativamente amplio de la doctrina coincide en denominar como tal a todo arreglo entre los padres o cuidadores del niño en donde este último pasa “al menos el 30% o 35% de su tiempo con cada padre”.

Estados Unidos de América

1. Una primera aproximación a este concepto tuvo lugar en los Estados Unidos de América en la década de los setenta, ante el deseo de “aplicar la igualdad de género y emocional en las resoluciones sobre custodia infantil” y evitar “la mentalidad adversarial de estas disputas.” Esta nueva modalidad, concebida como más adecuada para una nueva realidad social caracterizada por la ruptura de los roles de género tradicionales y la igualdad entre hombres y mujeres, fue rápidamente adoptada por varias legislaturas y tribunales estadounidenses. Así, por ejemplo, al adoptar por primera vez esta institución en Taylor v. Taylor , la Corte de Apelaciones de Maryland delineó diversos factores que debían considerar los jueces al momento de determinar la idoneidad de esta modalidad.
2. La popularidad de este modelo alcanzó tal grado que varios estados llegaron a establecer una presunción general que da preferencia a este modelo, y corresponde a la parte que se oponga desvirtuarla, como ocurre en los estados de Nuevo México y Minnesota.
3. Este enfoque, aunque innovador, ha dado lugar a nuevos problemas. Así, por ejemplo, en Nicita v. Kittredge , la Corte Superior de Connecticut se vio en la necesidad de modificar un acuerdo de custodia compartida entre las partes, quienes, a pesar de haber convenido en “considerar y discutir a profundidad todas las decisiones importantes” y “realizar su mejor esfuerzo para trabajar cooperativamente en el desarrollo de planes futuros en consistencia con los mejores intereses de sus hijos y resolver amigablemente cualquier disputa que pudiera surgir”, pronto descubrieron su incapacidad para colaborar en la crianza de sus hijos, tomando decisiones de manera unilateral, oponiéndose sistemáticamente a las propuestas del otro y denostándose mutuamente frente a sus hijos, causando así un “gran sufrimiento emocional” a sus hijos.
4. Experiencias como la anterior han conducido a un sector de la academia jurídica en los Estados Unidos a replantear la forma en que se abordan los conflictos relativos a la custodia, enfatizando la necesidad de abandonar el enfoque basado principalmente en presunciones —en ocasiones difíciles de desvirtuar—, proponiendo en su lugar enfoques más casuísticos que aborden cada caso a partir de sus circunstancias específicas.

España

1. La aplicación del modelo de custodia compartida no ha quedado limitado a su país de origen, sino que también ha sido adoptado en otros sistemas. Así, por ejemplo, mediante la Ley 15/2005, del 8 de julio de 2005, el legislador español modificó su Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil para incorporar esta figura en su ordenamiento. En concreto, el Código Civil español ha adoptado esta modalidad de custodia, que podrá decretarse a solicitud conjunta de los padres o incluso ante la oposición de uno de ellos, cuando ello sea acorde con el interés superior de la niñez, previendo excepciones en caso de violencia familiar u otras circunstancias que pudieran representar un riesgo para la integridad de los hijos o del otro progenitor.
2. Como puede apreciarse, el interés superior del niño, al igual que en nuestro sistema jurídico, permea la normatividad española en la materia. Sin embargo, al igual que en nuestro caso, los tribunales españoles han reconocido la indeterminación del concepto señalando que:

La dificultad estriba en determinar y delimitar el contenido de dicho interés, ya que no puede ser determinado con carácter general de forma abstracta. Se pueden barajar conceptos como los de estabilidad emocional, equilibrio psicológico, formación integral, pero el contenido de dichos conceptos sólo puede delimitarse caso a caso, en función y en atención a las circunstancias personales y familiares de cada niño. Pueden establecerse a priori determinados presupuestos objetivos favorecedores de un sistema de custodia compartida, pero ello no significa que de concurrir todos y cada uno de estos presupuestos resulte siempre beneficioso para el menor la custodia compartida, ni que, de no concurrir alguno de ellos, deba denegarse sin más dicho sistema de custodia. La dinámica de las relaciones familiares, tanto la anterior, como la posterior a la ruptura de pareja, es extraordinariamente compleja y variada y es dicha dinámica la que determinará cual es el sistema de custodia más beneficioso para los menores.

1. En consecuencia, al implementar este parámetro en el contexto de la custodia compartida, la judicatura española ha tenido en cuenta diversos factores, entre los que se destacan:
   1. La aptitud de los padres para asumir la alternancia en la custodia y su implicación en las labores del hogar;
   2. Los antecedentes de cuidado compartido en la pareja y la fluidez de comunicación entre ellos;
   3. La situación patrimonial y económica de la familia;
   4. La disponibilidad de viviendas adecuadas y su proximidad;
   5. La edad de los hijos y su situación escolar, de salud y de relación con amigos y familiares;
   6. La unidad en el régimen de hábitos, horarios y organización entre ambos progenitores, o cuando menos una gran semejanza;
   7. Evitar un cambio en el entorno social, familiar y educativo del menor; y
   8. Otras pautas que pudieran desaconsejar este régimen, como la “falta de adaptación a las estadías mensuales” o para “evitar una constante intervención judicial”.
2. En cuanto a las modalidades de su aplicación, la Audiencia Provincial de Madrid ha destacado que la custodia compartida no equivale necesariamente a una distribución absolutamente igualitaria del tiempo de permanencia, sino “fundamentalmente una implicación intensa de ambas en las funciones inherentes a la patria potestad, de conformidad con el principio de corresponsabilidad en su ejercicio”.
3. De este modo, los tribunales españoles han mostrado una flexibilidad considerable para la implementación de esta figura con alternancias de seis meses, semanal, días fijos de la semana, permanencia del hijo en el mismo inmueble y cambio de progenitor, entre otras.
4. Asimismo, el derecho español contempla tres vías para el establecimiento de este régimen, a saber: a) consensuada (a petición de ambos progenitores), b) contenciosa (a petición de uno solo) y c) oficiosa (sin que medie solicitud de parte).
5. El mismo código señala también dos requisitos procesales para su otorgamiento (un informe del Ministerio Fiscal y la escucha de los niños), así como dos causales de improcedencia (el sometimiento de uno de los progenitores a proceso penal “iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos” o la existencia de indicios fundados de violencia doméstica).

Italia

1. Otra nación que ha adoptado este modelo es la República Italiana, al publicar la Ley 54, del 8 de febrero de 2006. Con base en el derecho del hijo menor a mantener relaciones equilibradas y continuas con ambos progenitores, recibir cuidado, educación e instrucción por parte de ambos y conservar relaciones significativas con ascendientes y parientes de cada rama, el legislador italiano ha adoptado el concepto conocido en la doctrina jurídica de ese país como “bigenitorialidad” ( bigenitorialità ).
2. Definida doctrinalmente como una categoría “bipolar” (esto es, dividida en cuanto a su titularidad y su ejercicio ), la potestad paterna en el derecho italiano, antes de la reforma mencionaba, quedaba escindida en estas dos categorías al momento de la separación de los padres. Sin embargo, con la nueva Ley, se invirtió el modelo, estableciendo la custodia conjunta o compartida como regla general y la exclusiva o monoparental como excepción, para lo cual deben ofrecerse motivos válidos y comprobados.

Argentina

1. En el contexto latinoamericano debe destacarse el caso de Argentina, donde, a raíz de la promulgación del nuevo Código Civil y Comercial argentino (vigente desde el 1º de agosto de 2015), se ha incorporado plenamente el concepto de “responsabilidad parental,” estableciendo como principio fundamental la igualdad de los progenitores respecto de la titularidad y ejercicio de esta responsabilidad y del cuidado personal de los hijos.
2. Estas transformaciones, a su vez, han dado lugar a la utilización por parte de los tribunales del concepto de “coparentalidad”, concebido como elemento de un sistema familiar democrático. Así, la judicatura argentina se ha pronunciado en los siguientes términos:

El sistema del CCyC afirma el principio de la coparentalidad, reflejo de la igualdad entre el hombre y la mujer para realizar sus proyectos de vida y de los cambios que se han producido en los roles establecidos en función del sexo. Existe un reconocimiento de la figura del padre en la socialización de los hijos. alvo que razones prácticas lo desaconsejen (distancia con la escuela, imposibilidad horaria por su trabajo de acompañar al niño/a en sus proyectos, etc.) debe otorgarse al padre el mismo tiempo que a la madre (artículos 16 CN y 651 CCyC).

1. Otra nota destacable de este nuevo esquema es el énfasis que colocan tanto el legislador como la judicatura argentina en el principio de autonomía en el derecho de familia. Para ello, se ha dispuesto, en el caso de separación de los progenitores, la presentación de un “plan de parentalidad” en donde se determine, entre otras cosas, el lugar y tiempo en que los hijos permanecen con cada progenitor, su comunicación con el otro durante este tiempo, entre otras, alentando en todo momento la participación de las niñas, niños y adolescentes en la confección y eventual modificación de estos planes.
2. Dentro del contexto procesal, el legislador argentino ha dado un tratamiento especial a las disposiciones relativas a la ejecución de sentencias relacionadas con la responsabilidad parental, autorizando a los jueces a tomar medidas razonables para garantizar su cumplimiento.

Colombia

1. La jurisprudencia colombiana, por su parte, cuenta con un acervo sumamente amplio con respecto al ejercicio de la responsabilidad parental en general y en la modalidad de custodia compartida en particular. Partiendo de la concepción de la responsabilidad parental como un conjunto de derechos instrumentales, “cuyo ejercicio, restringido única y exclusivamente a sus titulares, sólo será legítimo en la medida en que sirva al logro del bienestar del menor”, la Corte Constitucional colombiana ha reconocido que

a igualdad reconocida a los padres en las relaciones paterno-filiales y en el ejercicio de la patria potestad, tiene como efecto garantizar el interés superior del niño, que requiere de la presencia, orientación y cuidado de ambos progenitores

1. En este sentido, “ambos padres deben encargarse de sus hijos concurriendo de manera conjunta a su crianza, sostenimiento y educación,” si bien la intensidad en el desempeño de estas funciones puede variar dependiendo de las circunstancias.
2. Así, por ejemplo, al analizar una acción de tutela en 2018, la Corte Constitucional colombiana estableció el ejercicio de la custodia como elemento de la responsabilidad parental, derivado tanto del interés superior de la niñez como del derecho de las niñas, niños y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella; bajo el principio de corresponsabilidad e igualdad parental, y a falta de regulación expresa sobre esta figura, la Corte la conceptualizó como la asignación igualitaria tanto a la madre como al padre de las siguientes prerrogativas:

(i) La facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente excluyendo de la reprensión cualquier clase de violencia física o moral; (ii) la dirección de la educación de los hijos y su formación moral e intelectual, según estimen más conveniente para éstos; y (iii) el deber de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y el establecimiento de los hijos menores e impedidos.”

1. En esta misma resolución, la Corte estableció que los principios de corresponsabilidad e igualdad parental, inherentes en el modelo de custodia compartida, parten de un “reparto efectivo, equitativo y equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, el cuidado, la educación y la manutención de los hijos comunes”.
2. En otro caso, la Corte enfatizó la mayor intensidad de los deberes de los padres en los casos de divorcio, pues en estos casos los hijos requieren “de mayor atención y comprensión de sus padres, para no resultar perjudicados por el conflicto de ellos”, por lo que “los padres deben poner en funcionamiento todos los mecanismos a su alcance para materializar este derecho, siendo reprochables las conductas tendientes a tomar a sus hijos como instrumentos de manipulación y destrucción recíproca , olvidando que perjudican al menor” .
3. Sobre este último punto, la Corte abundó posteriormente, considerando que “cualquier decisión que involucre a los niños o adolescentes debe consultarse en un diálogo abierto entre la estructura familiar modificada y diferenciar con absoluta claridad que cualquier conflicto entre los padres no debe afectar a los niños ” . En esta misma línea, la Corte colombiana también ha enfatizado que:

los progenitores deben evitar todo comportamiento que quebrante o debilite los vínculos familiares, tales como aquellos que paralicen el contacto y la comunicación libre y directa entre sus miembros, o los que privilegien la exposición deslucida o degradante de uno de ellos, como quiera que este tipo de contextos generan graves grietas en la unidad familiar, impidiendo el desarrollo integral de los hijos en el marco de la protección constitucional a los derechos de la infancia.

Consideraciones finales

1. Antes de concluir con este apartado, esta Primera Sala considera indispensable destacar que, si bien el derecho comparado constituye una herramienta de importancia inestimable al momento de abordar nuevas problemáticas sociales, ofreciéndonos soluciones distintas e innovadoras, al tiempo que nos permite aprender de la experiencia extranjera y predecir las consecuencias de determinada decisión, resulta necesario también destacar la importancia de considerar las diferencias formales, culturales e idiosincráticas entre los distintos sistemas jurídicos, evitando así la realización irreflexiva de trasplantes normativos.
2. En este sentido, los regímenes jurídicos extranjeros explorados en esta sección servirán a esta Primera Sala como un criterio orientador para resolver, en las siguientes secciones, las cuestiones específicas que plantea el presente caso, pero de ninguna forma constituyen un criterio o directriz vinculante para los tribunales nacionales que aborden esta clase de problemáticas en un futuro.