AMPARO DIRECTO 867/2011. 5 DE JUNIO DE 2012. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: RAÚL ARTURO HERNÁNDEZ TERÁN, SECRETARIO DE TRIBUNAL AUTORIZADO POR EL PLENO DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL PARA DESEMPEÑAR LAS FUNCIONES DE MAGISTRADO. SECRETARIA: LIDIA

"I. El absolvente deberá de identificarse con documento oficial y se harán constar en autos sus generales;

"II. Las posiciones podrán formularse en forma oral o por escrito que exhiba la parte interesada en el momento de la audiencia;

"III. Las posiciones se formularán libremente, pero deberán concretarse a los hechos controvertidos, no deberán ser insidiosas o inútiles;

"IV. El absolvente, sin necesidad de protestarlo su declaración se considerará bajo protesta de decir verdad, responderá por sí mismo, de palabra, sin la presencia de su asesor, ni ser asistido por persona alguna;

"V. Cuando las posiciones se formulen oralmente, se harán constar textualmente en el acta respectiva; cuando sean formuladas por escrito, éste se mandará agregar a los autos y deberá ser firmado por el articulante y el absolvente, en caso de negativa bastará la certificación del secretario;

"VI. Las posiciones serán calificadas previamente, y cuando no reúnan los requisitos a que se refiere la fracción II, el tribunal desechará asentando en el acta el fundamento y motivo concreto en que apoye su resolución;

"VII. El absolvente contestará las posiciones afirmando o negando, pudiendo agregar las explicaciones que juzgue convenientes o las que le pida el tribunal o la Sala; las respuestas también se harán constar textualmente en el acta respectiva; y

"VIII. Si el absolvente se niega a responder o sus respuestas son evasivas, el tribunal o la Sala de oficio o a instancia de parte, lo apercibirá en el acto de tenerlo por confeso si persiste en ello."

De acuerdo con el precepto citado, entre otros aspectos, para desahogar la probanza confesional, la juzgadora previamente debe calificar las posiciones y cuando no reúnan los requisitos establecidos, las desechará, pero deberá asentar el fundamento y el motivo en los cuales sustente esa determinación, además, para calificarlas de legales, debe estimar que se concreten a los hechos controvertidos y no sean insidiosas o inútiles.

Ahora bien, lo insidioso de una posición, no depende de que se articule en sentido negativo, debido a que en la ley de la materia no existe precepto que prohíba articular posiciones en dicha forma, lo que trasciende es si el empleo de esas frases puede ofuscar la inteligencia del absolvente.

En ese contexto, se considera que las posiciones que inicien con el planteamiento "Dirá si es cierto como lo es", seguidas de la frase "que la absolvente jamás" o de una negativa, están encaminadas a ofuscar la inteligencia de quien ha de responder, para así obtener una declaración contraria a la verdad, pues predisponen el entendimiento, creando un estado de confusión en la mente del absolvente, de manera que no aprecie el contenido de la interrogante, para que la responda de forma tal que beneficie los intereses del oferente.

En efecto, tales cuestionamientos son insidiosos, debido a que en una misma posición se manejan dos afirmaciones en sentido opuesto o dos propuestas en sentido contrario, pues por un lado se inicia la posición con una frase positiva "dirá si es cierto como lo es", seguida del planteamiento formulado en sentido negativo "que la absolvente jamás", lo que conlleva a determinar que tienden a confundir la inteligencia de quien responde, pues cualquiera que sea su respuesta quedaría confusa u oscura, tomando en cuenta que la posición no está formulada en un solo sentido o con un supuesto, ya que, se insiste, contiene dos opciones que son contrarias entre sí, por lo que cualquiera que sea la respuesta será confusa o dudosa.

Por tanto, si en el caso la demandada, por conducto de su apoderado, ofreció entre otras pruebas, la confesional a cargo del actor y la posición 5, consistió en "dirá si es cierto, como lo es: ... 5. Que a usted jamás se le despidió injustificadamente de su trabajo", de la cual fue declarado confeso fíctamente (fojas 340 y 342), debe estimarse que la probanza no tiene el alcance convictivo que la resolutora le otorgó, esto es, para desvirtuar el despido alegado por el accionante, porque tal posición fue articulada en términos insidiosos y en esa virtud, no debió calificarse de legal.

Apoya lo sustentado, la jurisprudencia 2a./J. 165/2005, de la Segunda Sala del Máximo Tribunal de la República, derivada de la contradicción de tesis 163/2005-SS, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, enero de 2006, página 1022, que se transcribe a continuación:

"PRUEBA CONFESIONAL EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL. LAS POSICIONES QUE CONTIENEN EL PLANTEAMIENTO ‘DIGA SI ES CIERTO COMO LO ES’, SEGUIDO DE LA ASEVERACIÓN ‘QUE USTED NO’ U OTRA EQUIVALENTE, DEBEN DESECHARSE POR INSIDIOSAS. El artículo 790, fracción II, de la Ley Federal del Trabajo prevé que en el desahogo de la prueba confesional las posiciones se formularán libremente, pero que no deberán ser insidiosas, entre otros impedimentos, entendiéndose por aquéllas las que tiendan a ofuscar la inteligencia de quien ha de responder, para obtener una confesión contraria a la verdad. Por otra parte, de la ley citada no se advierte prohibición alguna para articular posiciones en sentido negativo. En tal virtud, las posiciones que contengan el planteamiento ‘diga si es cierto como lo es que usted no’ u otro equivalente, deben considerarse insidiosas, ya que en una misma posición se incluyen dos afirmaciones en sentido opuesto, una inicia en sentido positivo, ‘diga si es cierto como lo es’, y otra en sentido negativo ‘que usted no’, lo que tiende a confundir a quien responde, ya que cualquiera que sea su respuesta, afirmando o negando, quedaría confusa u oscura, esto es, la respuesta de un sí puede ser emitida con la intención de negar lo que se afirma en la posición y no con la idea de admitir su contenido, y viceversa, al responder con un no pudiera confirmar lo que dice, y no desmentirlo, lo que implica que las posiciones formuladas en los términos apuntados turban la mente de quien ha de responder, beneficiando los intereses del oferente, porque con ellas podría obtener una confesión contraria a la verdad; de ahí que dichas posiciones se deben desechar o en el supuesto de que se hayan admitido, no tomarlas como fundamentales para crear convicción."

En consecuencia, la responsable al pronunciar el nuevo fallo en cumplimiento a esta ejecutoria, debe negar eficacia a la confesión ficta de la posición 5 aludida.

La violación procesal de mérito trascendió al resultado del laudo, porque la autoridad primero consideró que la enjuiciada no acreditó los requisitos mencionados para justificar la rescisión aducida y a continuación determinó que no obstante lo anterior, el despido injustificado imputado por el actor quedó desvirtuado con su confesión ficta de la posición 5, dado que con ella se tuvo presuntivamente cierto que no fue despedido injustificadamente y, por ende, absolvió de la indemnización constitucional, salarios caídos y otras prestaciones; cuando dicha posición fue calificada de legal en forma incorrecta.

A pesar de que este tribunal aprecia que la responsable incurrió en esa vulneración procesal, procede al análisis de los conceptos de violación referentes al fondo del asunto, que se encuentran desvinculados de esa transgresión al procedimiento, lo cual es acorde con la jurisprudencia 2a./J. 148/2009 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, octubre de 2009, página 67, que sustenta:

"CONCEPTOS DE VIOLACIÓN RELATIVOS AL FONDO EN EL AMPARO DIRECTO LABORAL. DEBEN EXAMINARSE SI NO DEPENDEN DE LA VIOLACIÓN PROCESAL DECLARADA FUNDADA. De los artículos 107, fracciones III, inciso a), V y VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 77 a 79, 158, 159, 161 y 190 de la Ley de Amparo y 351 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicado supletoriamente a esta ley reglamentaria, se advierte que los Tribunales Colegiados de Circuito, al declarar fundada una violación procesal cometida dentro del juicio laboral, pueden omitir el estudio de los conceptos de violación relativos al fondo del asunto, siempre que aquella violación trascienda a todas las prestaciones laborales reclamadas o de ella dependa hacer un pronunciamiento integral en el nuevo laudo, ya que este proceder se justifica porque la Junta responsable tendrá que examinar otra vez la litis natural después de subsanada la deficiencia procesal, de modo que el estudio de las cuestiones de fondo es innecesario; pero si la violación procesal sólo trasciende sobre una prestación laboral que guarda independencia de las otras o la nueva valoración de los hechos no afecta a los restantes temas debatidos, es indispensable abordar el estudio de los conceptos de violación de fondo no vinculados con dicha violación procesal, para no retrasar la solución definitiva de estas prestaciones independientes y, sobre todo, para tutelar la garantía de acceso efectivo a la jurisdicción prevista en el artículo 17 constitucional, al emitir una decisión coherente y exhaustiva en relación con los conceptos de violación que bien pueden analizarse desde el primer amparo, en el entendido de que debe constreñirse a la Junta a que en este supuesto dicte el nuevo laudo en un solo acto para asegurar su unidad y la continencia de la causa. En ese tenor, para determinar si es posible o no entrar al estudio de los argumentos de fondo, habiéndose encontrado fundada una violación procesal en el juicio laboral y ordenado reponer el procedimiento, el Tribunal Colegiado de Circuito debe ponderar si tales argumentos dependen o no de la citada violación procesal."

Es fundado pero inoperante lo aducido en torno a que la resolutora concluyó que la confesión ficta del actor sobre las posiciones articuladas por la demandada tiene valor, al "no estar en contradicción con alguna otra prueba que obre en autos" y en el considerando IV del laudo precisó, que el hoy quejoso no ofreció pruebas, pero la autoridad no advirtió las documentales que exhibió con la demanda, las cuales se desahogaron por su propia naturaleza y debieron valorarse en el fallo, a pesar de que el peticionario no compareció a ofrecer formalmente probanzas y en específico esas documentales, porque ello no era obstáculo analizarlas, máxime, que se contraponen con tal confesión ficta en torno a las posiciones 1, 2 y 3.

Primeramente se puntualiza que de las constancias del juicio natural se aprecia en lo conducente, que:

A. **********, demandó, entre otros, a la **********, el pago de indemnización constitucional, salarios caídos y diversas prestaciones.

En los hechos 3 y 4 del ocurso inicial, precisó lo que ya se transcribió en las fojas 6 a 10 de esta ejecutoria; y a la demanda anexó los documentos siguientes:

1. Copias de dos comprobantes de percepciones y deducciones, de los cuales se desprende con la calidad de patrón a la delegación enjuiciada y como empleado el actor, correspondientes a la primera quincena de diciembre de dos mil ocho y a la primera de enero de dos mil nueve (fojas 7 y 8).

2. Cuatro copias fotostáticas de certificados de incapacidad, otorgados por el ISSEMYM, a nombre del accionante, comprendiendo cada uno los periodos respectivos del veintinueve al treinta de enero, tres al cinco de febrero, seis al seis de febrero y diez a trece de febrero de dos mil nueve (fojas 9 a 12).

3. Original de tres constancias de permanencia, expedidas por el ISSEMYM, a favor del actor, el nueve, veintitrés y veintiséis de febrero citado (foja 13).

4. Original de tres incapacidades otorgadas por el ISSEMYM al accionante, que comprenden respectivamente, del dieciséis al diecinueve de febrero, diecinueve al veinte de febrero y veinticuatro al veinticinco de febrero de dos mil nueve (fojas 14 a 16).

5. La copia de documental, referente a un correo electrónico del nueve de julio del mismo año, en el que ********** (actor) informó a **********, que últimamente estaba visitando al médico (ISSEMYM), pues había tenido molestias en el pecho y otros padecimientos físicos que describió, por ende, le solicitó autorización para retirarse a las dieciocho horas, en lo que se restablecía su salud, pues debía revisar su presión constantemente durante un mes. Asimismo, aparece la respuesta de **********, en la que autorizó su permiso, pero que lo consultara con **********, pues era importante que tuviera las constancias del ISSEMYM, para aclarar sus inasistencias, aunque fuera de confianza (fojas 17 a 18).

B. La delegación citada, a través de su apoderada, exhibió el ocurso de contestación en el cual, respecto a los hechos 3 y 4 indicó lo que consta transcrito en las fojas 23 a 31 de la presente ejecutoria.

C. En audiencia de dos de febrero de dos mil diez, la enjuiciada, a través de su representante, exhibió el escrito de pruebas (fojas 85 a 91 y 337); y ante la incomparecencia del actor, se le tuvo por perdido su derecho para ofrecer probanzas (foja 337).

La demandada propuso entre otros medios de convicción, la confesional a cargo del accionante y articuló las posiciones en los términos que se reproducen:

En audiencia de quince de febrero de dos mil diez, la responsable calificó de legales las posiciones, con excepción de la 6 y 7; además, ante la incomparecencia del actor, le tuvo por confeso fíctamente de aquéllas (foja 342).

D. Agotada la secuela procesal, el treinta y uno de marzo del dos mil once, la juzgadora pronunció el laudo impugnado, en cuyo considerando III analizó las pruebas de la demandada y precisó entre otros aspectos, que:

"La confesional a cargo del actor **********, cuyo desahogo puede ser observado a foja 342 de los autos, probanza que se le otorga valor probatorio en virtud de que el absolvente fue declarado confeso fíctamente de las posiciones marcadas con los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10 y 11, confesión que se le otorga valor probatorio por no estar en contradicción con alguna otra prueba que obre en auto. Al respecto es aplicable el criterio jurisprudencial cuyo rubro y texto literal es el siguiente: Registro No. 217858. Jurisprudencia. Materia(s): Laboral. Octava Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Número 59, noviembre de 1992. Tesis VI.2o. J/225. Página 68. ‘CONFESIÓN FICTA EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL.’ (se transcribe). Con la cual se tuvo presuntivamente cierto los siguientes extremos: que el actor dejó de presentarse a laborar sin causa justificada los días 16, 17, 18, 19 y 20 de febrero de 2009; que el actor se abstuvo de laborar tiempo extraordinario; que el actor siempre se desempeñó en un horario de labores que iba de las 9:00 a las 18:00 horas de lunes a viernes con media hora para tomar sus alimentos, descansado los días sábados y domingos de cada semana; que con base en el acta administrativa de 20 de febrero de 2009, se instrumentó el acuerdo de 23 de febrero de 2009, mediante el cual determinó la rescisión de la relación laboral del actor; que al actor jamás se le despidió injustificadamente de su trabajo, que durante el tiempo que el actor prestó sus servicios personales y subordinados para el demandado le fue cubierto en tiempo y forma el pago del aguinaldo en su parte proporcional del año 2009; que durante el tiempo que el actor prestó sus servicios personales y subordinados para el demandado disfrutó en tiempo y forma de sus periodos vacacionales; que el actor durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para el demandado le fue cubierto en tiempo y forma el pago de su prima vacacional, finalmente que durante el tiempo que el actor prestó sus servicios personales y subordinados para el demandado le fue cubierto en tiempo y forma el pago de su prima por permanencia en el servicio." (fojas 352).

En el considerando IV, puntualizó que el actor no ofreció pruebas, dado que ante su incomparecencia a la etapa relativa, se le tuvo por perdido su derecho para ofrecerlas; y en el V, refirió entre otros aspectos, que:

"... es procedente absolver a la demandada de pagar al demandante vacaciones y prima vacacional, toda vez que con la confesión ficta del actor derivada de las posiciones marcadas con los numerales 9 y 10 del pliego de posiciones visible a fojas de la 339 a la 341 del presente sumario, se tuvo presuntivamente cierto que la demandada le cubrió al demandante durante todo el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados dichas prestaciones. Asimismo, es procedente absolver a la demandada de pagar al demandante aguinaldo en su parte proporcional del año 2009, toda vez que con la confesión ficta del actor derivada de la posición marcada con el numeral 8 del pliego de posiciones visible a fojas de la 339 a la 341 del presente sumario, se tuvo presuntivamente cierto que la demandada le cubrió al demandante dicha prestación. Asimismo, es procedente absolver al empleador de pagar al empleado horas extras, toda vez que el actor no ofreció prueba alguna tendente a demostrar que laboró las horas extras que reclama, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 221 de la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos del Estado y Municipios. A mayor abundamiento, cabe acotar que el demandado evidenció con las listas de asistencia (fojas de la 125 a la 336), que adminiculadas con la confesión ficta del actor deducida de la posición marcada con el numeral 3, que el actor se desempeñó en un horario de labores de las 9:00 a las 18:00 horas de lunes a viernes, descansando los sábados y domingos de cada semana, esto es, laboró 45 horas a la semana, las cuales no exceden la jornada legal prevista por el artículo 123 apartado B fracciones I y II de la Ley Suprema. Finalmente, procede decretar la absolución del pago de prima por permanencia en el servicio, toda vez que con la confesión ficta del actor derivada de la posición marcada con el numeral 11 de pliego de posiciones visible a fojas de la 339 a la 341 del presente sumario, se tuvo presuntivamente cierto que la demandada le cubrió al demandante dicha prestación."