FIANZAS OTORGADAS A FAVOR DE LA FEDERACIÓN EN UNA LICITACIÓN PÚBLICA EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES. CUANDO LO QUE SE GARANTIZA ES EL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES INHERENTES A DICHO PROCEDIMIENTO POR LOS INTERESADOS EN CASO DE SER DESCALIFICADOS

"DOCTRINA. PUEDE ACUDIRSE A ELLA COMO ELEMENTO DE ANÁLISIS Y APOYO EN LA FORMULACIÓN DE SENTENCIAS, CON LA CONDICIÓN DE ATENDER, OBJETIVA Y RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS.-En el sistema jurídico mexicano por regla general, no se reconoce formalmente que la doctrina pueda servir de sustento de una sentencia, pues el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece las reglas respectivas, en su último párrafo, sólo ofrece un criterio orientador, al señalar que ‘En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.’; mientras que en su párrafo tercero dispone que ‘En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.’. Sin embargo, es práctica reiterada en la formulación de sentencias, acudir a la doctrina como elemento de análisis y apoyo, así como interpretar que la regla relativa a la materia penal de carácter restrictivo sólo debe circunscribirse a ella, permitiendo que en todas las demás, con variaciones propias de cada una, se atienda a la regla que el texto constitucional menciona con literalidad como propia de los juicios del orden civil. Ahora bien, tomando en cuenta lo anterior y que la función jurisdiccional, por naturaleza, exige un trabajo de lógica jurídica, que busca aplicar correctamente las normas, interpretarlas con sustento y, aun, desentrañar de los textos legales los principios generales del derecho para resolver las cuestiones controvertidas en el caso concreto que se somete a su conocimiento, considerando que todo sistema jurídico responde a la intención del legislador de que sea expresión de justicia, de acuerdo con la visión que de ese valor se tenga en el sitio y época en que se emitan los preceptos que lo vayan integrando, debe concluirse que cuando se acude a la doctrina mediante la referencia al pensamiento de un tratadista e, incluso, a través de la transcripción del texto en el que lo expresa, el juzgador, en lugar de hacerlo de manera dogmática, debe analizar, objetiva y racionalmente, las argumentaciones jurídicas correspondientes, asumiendo personalmente las que le resulten convincentes y expresando, a su vez, las consideraciones que lo justifiquen." (Novena Época. Registro digital: 189723. Instancia: Segunda Sala. Tesis aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XIII, mayo de 2001. Materia: Común. Tesis: 2a. LXIII/2001. Página: 448).

Al respecto, es conveniente traer a colación lo dispuesto por el artículo 73, fracciones VII y XXIX, de la Constitución Federal, en cuanto prevén la facultad exclusiva del Congreso de la Unión para legislar en materia de contribuciones; asimismo, debe tomarse en cuenta, en lo conducente, las tesis que son del tenor siguiente:

"FACULTADES DE LEGISLAR, (SOBRETASA AD-VALOREM DEL 15% A LOS ARTÍCULOS DE EXPORTACIÓN).-De acuerdo con los artículos 31, fracción IV, y 73, fracción VII, de la Constitución Federal de la República, los impuestos tienen que ser establecidos por medio de leyes expedidas por el Poder Legislativo, y así se satisface la exigencia de que sean los propios gobernadores los que determinen las cargas fiscales que deben soportar; la creación de esas cargas no sólo implica señalar el hecho o la situación que origina la causación del impuesto, sino que necesariamente debe contener la cuota del mismo, puesto que por definición es una prestación en dinero o en especie, (artículo 2o. del Código Fiscal de la Federación); y si no se fija la tarifa o base para calcular, en realidad no se ha creado impuesto alguno y es necesaria la fijación de la cuota del impuesto porque el artículo 31 constitucional previene que las leyes deben disponer la manera de contribuir proporcional y equitativamente a los gastos públicos, lo cual no sería susceptible de apreciación sin el señalamiento concreto de la carga correspondiente; y como la fijación de la cuota de impuestos, aludida, es atributo de la ley y forma parte necesaria de la facultad legislativa en materia tributaria, autorizar al Ejecutivo, para modificar esa fijación, es delegar en su favor, aunque no sea más que parcialmente, la potestad legislativa, contrariando así la prohibición del artículo 49 constitucional, que previene que en ningún otro caso diverso del de suspensión de garantías pueden otorgarse al Ejecutivo facultades para legislar." (Quinta Época. Registro digital: 318848. Instancia: Segunda Sala. Tesis aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo CXIV. Núm. 1. Materia: Administrativa. Página: 254).

"FACULTADES DE LEGISLAR.-El artículo 73 fracciones VII y XXIX constitucionales, prohíbe que se autorice por el Congreso de la Unión al ciudadano presidente de la República para modificar las tarifas de los impuestos de importación. El Congreso tiene la facultad exclusiva de gravar el comercio exterior y de establecer las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto de egresos y el Presidente de la República, en ningún caso puede establecer impuestos, y será inconstitucional la delegación de facultades que para ello se haga en su favor; y si modifica una tarifa, la modificación implica la creación de un nuevo impuesto que, por las razones ya dichas, resulta inconstitucional." (Quinta Época. Registro digital: 319880. Instancia: Segunda Sala. Tesis aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo CIII. Núm. 4. Materia: Administrativa. Página: 996).

De lo anterior se colige que la obligación fiscal es el deber de entregar una cantidad de dinero al Estado, en virtud de haberse causado un impuesto, cantidad que el Estado puede exigir y sancionar en caso de que no se cumpla con el pago oportuno; de ahí que para que una fianza pueda entenderse que garantiza una obligación fiscal, debe relacionarse necesariamente con el pago de una contribución debidamente consignada en una ley, motivo por el cual si en el caso no es motivo de controversia que la obligación principal consignada en la fianza deriva de la licitación para el otorgamiento de concesiones para el uso, aprovechamiento y explotación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, para la prestación del servicio de acceso inalámbrico fijo móvil, como un requisito para que **********, y después en su lugar **********, fiada de la hoy quejosa, estuvieran en aptitud de participar en ese procedimiento, es insoslayable que la obligación consistente en el pago del ochenta por ciento de la contraprestación ofrecida al Gobierno Federal, no constituye una obligación de carácter fiscal, ya que su cumplimiento deriva de lo convenido por las partes participantes en la licitación, aun cuando en ésta las empresas interesadas no intervengan en la confección de los términos y condiciones previstas para su desarrollo y realización, puesto que no existe un mandato legislativo que las obligue a concursar y, por consiguiente, a pagar esa prestación.

Al respecto, es oportuno transcribir la parte conducente de la póliza de fianza **********, contenida en el documento número **********, de once de noviembre de mil novecientos noventa y nueve:

"...Para garantizar por ********** con Registro Federal de Contribuyentes..., y domicilio sito en... las sanciones a que en términos del manual de la subasta se haga acreedora la empresa fiada durante el proceso de la subasta, derivada de la licitación para el otorgamiento de concesiones para el uso, aprovechamiento y explotación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, para la prestación del servicio de acceso inalámbrico fijo o móvil, y las causales de descalificación a que hace referencia el numeral 8 de las bases de licitación correspondientes..." (folio 131 del cuaderno de nulidad)

En ese contexto, si el requerimiento y la exigibilidad de la fianza se sustentaron como una pena por el incumplimiento del fiado a las bases pactadas en el procedimiento de licitación, el procedimiento que debía seguirse no encuentra relación con el diverso previsto en los artículos 93 y 93 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que remite al Código Fiscal de la Federación, lo que hace patente que la parte quejosa no estaba legitimada para proponer excepciones y defensas al tenor de este último ordenamiento pues, se insiste, en el caso en particular no se está en presencia de una obligación fiscal que el Estado hubiera hecho exigible ejerciendo su potestad tributaria, al exigir el pago de una contribución o aprovechamiento; tampoco se está en presencia de la exigibilidad de una multa administrativa que, por su naturaleza de aprovechamiento, según el artículo 3o. del propio código tributario, se vuelva exigible a través de dicho procedimiento.

En ese tenor, contrario a lo expuesto por la parte quejosa, la falta de estudio de los conceptos de nulidad relacionados con sus defensas y excepciones vinculadas con la obligación principal y con la participación de la fiada en el procedimiento de licitación, no constituye ningún detrimento a sus derechos fundamentales de audiencia, defensa adecuada, debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la justicia, contenidos en los artículos 14 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues dichos mandatos no tienen el alcance de otorgar al gobernado la posibilidad de ejercitar derechos y excepciones ajenos a la naturaleza de la fianza y al procedimiento a través del cual se le requirió y se le hace exigible el monto que garantizó a través del contrato que celebró con su fiado.

Esto es, si el procedimiento seguido para hacer exigible la fianza en cuestión, al tenor del artículo 95 de la Ley de Instituciones de Fianzas, tuvo como presupuesto la firmeza de la declaratoria de incumplimiento por parte de la empresa que participó en la licitación de que se trata, al ser eficaz y exigible el acto en el que se determinó ese incumplimiento de la obligación principal, surgió el derecho de la autoridad administrativa -rectora en el procedimiento de licitación- de hacer exigible las penas pactadas por las partes, siendo en ese momento, cuando surge el derecho de la empresa quejosa para cuestionar la exigibilidad de esa obligación accesoria, a través de las excepciones y defensas pertinentes, las cuales, necesariamente, deben ser congruentes con la naturaleza de la fianza que garantizó y con el procedimiento regulado en el numeral antes señalado que, incluso, como ya se dijo, fue el pactado por las partes en el contrato respectivo.

Además, se reitera, las excepciones y defensas que el código tributario establece para el caso de la exigibilidad de una fianza que garantiza obligaciones fiscales, no pueden aplicarse ni por igualdad de razón al procedimiento que se analiza, pues acorde con lo previsto en los artículos 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 141, fracción III, del código indicado, cuando se garantiza una obligación fiscal con fianza otorgada por alguna institución afianzadora, la autoridad puede requerir el cobro del crédito fiscal al contribuyente o a la afianzadora, en el orden que estime pertinente, ya sea conjunta o separadamente, y hacerlo efectivo a través del procedimiento administrativo de ejecución, lo que hace razonable que en este supuesto se permita al fiador y al fiado oponer excepciones relacionadas con la obligación principal y la accesoria; sin embargo, en el procedimiento en cuestión (artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones y Fianzas) la exigibilidad del contrato accesorio se actualizó hasta en tanto se determinara por sentencia firme el incumplimiento del licitante y, partir de ese acontecimiento, se hizo exigible la fianza como obligación accesoria, no por incumplir o garantizar alguna obligación fiscal, ni para hacer exigible algún crédito de esa naturaleza, tampoco como una multa administrativa (aprovechamiento), sino como pena por incumplimiento a los términos acordados en el procedimiento de licitación.

Al respecto resulta aplicable, por analogía, dada la similitud de los contratos de obra pública y los procedimientos de licitación en que participa el Estado, la tesis aislada 1a. CLXXXIX/2005, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, enero de 2006, página 725, del tenor literal siguiente:

"FIANZA OTORGADA PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. ES DE NATURALEZA ACCESORIA.-En los contratos de obra pública, la obligación principal que asume el contratista consiste en ejecutar la obra objeto del contrato y, como consecuencia, se genera el deber de garantizar su cumplimiento. Ahora bien, cuando esto último se hace a través de un contrato de fianza en el que se establece como garantía cierta cantidad de dinero para el caso de incumplimiento de los términos acordados en el contrato de obra pública, la vida jurídica del contrato de fianza es accesoria al contrato principal, por lo que no puede desvincularse de la naturaleza del acto administrativo que lo rige, ni de las disposiciones que lo regulan."

Lo anterior es así, puesto que como lo determinó el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión **********, interpuesto por **********, en contra de la sentencia dictada en el juicio de amparo **********, seguido ante el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, que promovió en contra de la resolución contenida en el oficio **********, de tres de agosto de dos mil cuatro, por el cual se determinó su descalificación en el procedimiento de licitación y se ordenó hacer efectiva la fianza de mérito, el objeto del cobro del importe de la fianza controvertida, esto es, la contenida en la póliza número **********, de veintiuno de abril de mil novecientos noventa y nueve, es obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato de licitación en los términos ahí establecidos (como se advertirá en párrafos subsecuentes); razón por la cual es intrascendente que en el oficio **********, de veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, la autoridad administrativa manifestara que el adeudo derivado de la licitación constituya un aprovechamiento, puesto que únicamente resalta el carácter que tiene el pago que debe realizarse por el otorgamiento de la concesión al referirse al "adeudo" y no así respecto de la naturaleza de la obligación que se garantizó para poder concursar en la licitación de mérito.

Por consiguiente, si los razonamientos de la hoy quejosa parten de la consideración toral de que la obligación consignada en la fianza ********** y sus endosos tienen el carácter de una obligación fiscal, es evidente que la determinación a la que arribó la Sala responsable, al calificarlos como inoperantes, se encuentra ajustada a derecho porque no tienen tal carácter, motivo por el cual no resultan aplicables los criterios cuyos rubros son: "AFIANZADORAS. SE ENCUENTRAN LEGITIMADAS PARA OPONER LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DEL CRÉDITO FISCAL, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE EL CONTRIBUYENTE FIADO LA HAYA O NO HECHO VALER.", "FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, LA PRESCRIPCIÓN A FAVOR DE LAS INSTITUCIONES GARANTES SE RIGE POR LO DISPUESTO EN EL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN." y "CADUCIDAD DE LAS FACULTADES DE LAS AUTORIDADES FISCALES. EL ARTÍCULO 67, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE ESTABLECE EL PLAZO PARA QUE OPERE AQUÉLLA EN TRATÁNDOSE DE FIANZAS A FAVOR DE LA FEDERACIÓN, CONSTITUIDAS PARA GARANTIZAR EL INTERÉS FISCAL, TRANSGREDE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA CONSAGRADOS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL."

Tampoco influye que la autoridad solicitara a los concursantes que exhibieran una fianza, en la que la afianzadora se sometiera expresamente al procedimiento regulado por los artículos 95, 95 Bis y 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, así como que en dichos preceptos legales se establezca que, en tratándose de obligaciones fiscales, se estará a lo dispuesto por el código tributario federal, puesto que como quedó establecido, la fianza número ********** y sus endosos correspondientes no garantizan una obligación fiscal, pero además, el cumplimiento de los términos ahí establecidos no puede variarse, porque las fianzas son de naturaleza mercantil por disposición expresa de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la cual en su artículo 2o. establece que:

"Artículo 2o. Las fianzas y los contratos, que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan..."

Por lo que al margen de las partes que intervengan en ellas, esos actos son regulados por la legislación de la materia, como lo es el Código de Comercio, cuya aplicación está respaldada por la misma ley en comento, al establecer en el artículo 113, que en lo no previsto en ella se aplicará supletoriamente la legislación mercantil, la cual a su vez, en su artículo 78 prevé que las partes contratantes quedan en aptitud de obligarse hasta el límite de su voluntad, incluso respecto de la forma y términos en que se extingan las obligaciones convenidas. Por esta razón, cuando se suscita una controversia en relación con el procedimiento por el cual se haga exigible una fianza, debe estarse a lo previsto por la ley de la materia al respecto, o a lo convenido por las partes, siendo insoslayable que debe respetarse la voluntad de éstas expresada en dicho convenio, como se actualiza en este asunto, al convenirse que para el caso de que se hiciera exigible la fianza se estaría al procedimiento previsto en los artículos 95, 95 Bis y 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

Al respecto se transcribe la parte conducente de la modificación a la póliza de fianza **********, contenida en el documento número **********, de veintiuno de abril de mil novecientos noventa y nueve, que es del tenor siguiente:

"En el caso de que la presente fianza se haga exigible a **********, se somete al procedimiento previsto en los artículos 95, 95 Bis y 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas." (folio 137 del cuaderno de nulidad).

A mayor abundamiento se destaca que, con relación a la figura de la caducidad, cuando se hace efectiva una fianza que garantiza obligaciones distintas a las fiscales, mediante el procedimiento previsto en el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que es inaplicable la prevista en el artículo 120 de ese cuerpo legal, como se aprecia de la siguiente jurisprudencia:

"FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN, DISTRITO FEDERAL, ESTADOS O MUNICIPIOS, PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DIVERSAS DE LAS FISCALES EN MATERIA FEDERAL A CARGO DE TERCEROS. DETERMINACIÓN DE LA APLICABILIDAD O INAPLICABILIDAD DE LA CADUCIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS.-La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 86/95, de la que derivó la jurisprudencia 2a./J. 33/96, de rubro: ‘FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, ES INAPLICABLE EL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, EN CUANTO PREVÉ LA CADUCIDAD EN FAVOR DE LAS INSTITUCIONES GARANTES.’, interpretó el contenido de los artículos 93, 93 bis y 95 de la citada ley, en el sentido de que cuando los beneficiarios de una fianza son la Federación, Distrito Federal, Estados o Municipios, siempre que, tratándose de la primera entidad citada no se hayan garantizado obligaciones fiscales a cargo de terceros, para hacer efectivas las fianzas es opcional para las entidades beneficiarias seguir los trámites previstos en los dos primeros preceptos legales mencionados, mediante la presentación de la reclamación respectiva ante la afianzadora como acto previo y necesario, para que, en caso de inconformidad con la improcedencia del pago que comunique aquélla, el beneficiario acuda al arbitraje ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas o a los tribunales ordinarios, o bien, hacer efectiva la fianza a través del procedimiento consagrado en el diverso numeral 95 del propio ordenamiento, por conducto de la autoridad ejecutora correspondiente. Asimismo, se estableció que la ‘reclamación’ ante la institución fiadora, como requisito para interrumpir la caducidad y hacer efectiva la fianza, es únicamente aplicable al procedimiento ordinario o general regulado por los artículos 93 y 93 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Lo anterior lleva a la conclusión de que el artículo 120 de la ley de referencia que contempla la figura de la caducidad, será aplicable a las fianzas que garanticen obligaciones diversas de las fiscales federales otorgadas en favor de las entidades descritas, solamente cuando el beneficiario haya optado por exigir su pago mediante el procedimiento regulado en los numerales 93 y 93 bis invocados, mas resulta inaplicable cuando se haya acudido al previsto en el artículo 95 de la propia ley." (Novena Época. Registro digital: 190713. Instancia: Pleno. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, diciembre de 2000. Materia: Administrativa. Tesis: P./J. 121/2000. Página: 12. Contradicción de tesis 11/98).

En ese estado de cosas, se establece que la autoridad demandada en el principal se apega a lo convenido por las partes contratantes de la fianza controvertida, al ajustar el requerimiento de pago número **********, de seis de enero de dos mil seis, a lo previsto en los artículos 95, 95 Bis y 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como se aprecia de la siguiente transcripción:

"En consideración a lo anterior y con fundamento en los artículos 2 y 91-B, fracción I, del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 11 de septiembre de 1996, modificado mediante decretos publicados en dicho Diario Oficial el 24 de diciembre del mismo año, 30 de junio de 1997, 10 de junio de 1998, 16 de octubre de 2000, 22 de marzo y 24 de diciembre de 2001, 31 de julio de 2002, 23 de enero y 17 de junio de 2003, 7 y 28 de mayo de 2004 y 6 de junio de 2005 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, artículos 1, 3 y 4 del Reglamento del Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para el cobro de fianzas otorgadas a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, distintas de las que garantizan obligaciones fiscales federales a cargo de terceros, 36 y 38 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, esta Dirección de Garantías de la Dirección General de Procedimientos Legales de la Tesorería de la Federación, estima que es de resolverse y resuelve que es procedente la formulación y notificación del requerimiento de pago de la fianza antes requerida a la compañía ********** por conducto de su representante legal, por lo que se le requiere al efecto en los términos siguientes: ..." (folio 128 del cuaderno de nulidad)

En ese estado de cosas, tampoco asiste razón a la quejosa en que sean operantes los argumentos por los cuales destaca la actualización de la caducidad de las facultades de la autoridad en términos de lo dispuesto por los artículos 14, 57, fracción IV, 60, último párrafo y 74 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, para determinar responsabilidades o incumplimientos y sanciones a su fiada **********, pues cada vez que se dictó una ejecutoria por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, las autoridades tardaron más de treinta días en emitir una nueva resolución al fiado; así como en cuanto a que se actualiza la caducidad que también hizo valer su fiada, respecto de la emisión de la liquidación de adeudo, del acta circunstanciada de incumplimiento y el oficio-remisión a la ejecutora, previstos por el artículo 1 del Reglamento del Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, toda vez que el requerimiento de pago impugnado no deriva de la determinación de responsabilidades, incumplimientos, sanciones, ni liquida adeudos relacionados con el incumplimiento de una obligación fiscal.

Ciertamente, son inoperantes los argumentos reseñados con antelación, como lo estableció la Sala en el considerando noveno del fallo reclamado, toda vez que aun cuando pretenden el examen de la actualización de la figura jurídica de la caducidad, bajo la regulación prevista en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ese aspecto se basa en que la obligación garantizada a través de la fianza que se requiere de pago es de naturaleza fiscal, como hace hincapié en el concepto de violación octavo que se analiza, en la parte que enseguida se transcribe:

"Siendo la obligación garantizada por las fianzas precisamente el pago del 80% restante de la contraprestación ofrecida al Gobierno Federal, y las sanciones (accesorios) establecidas en las bases de licitación (no en los acuerdos y oficios de la Cofetel y del secretario de Comunicaciones y Transportes).-Luego entonces, las obligaciones que garantizaron la póliza de fianza ********** y todos sus endosos, sí son fiscales.-Por tanto, no es aplicable en contra de los planteamientos de la quejosa, la jurisprudencia en que pretendió apoyarse la Sección, de rubro: ‘FIANZAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, ES INAPLICABLE EL ARTÍCULO 120 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, EN CUANTO PREVÉ LA CADUCIDAD EN FAVOR DE LAS INSTITUCIONES GARANTES.’, identificada con el número 2a./J. 33/96, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte, ya que las fianzas sí garantizaron obligaciones fiscales, por lo que dada su naturaleza fiscal, se rigen por la caducidad y la prescripción de los artículos 67 y 146 del Código Fiscal de la Federación que invocó la actora." (foja 30 del escrito de ampliación de demanda de amparo)

Carácter fiscal con el que no cuenta, puesto que deriva de un procedimiento de licitación previsto en la Ley Federal de Telecomunicaciones pues, se insiste, la obligación fiscal tiene su origen en una ley, lo que significa que para su materialización se requiere que la actuación del gobernado coincida con el hecho o supuesto normativo que el legislador ha previsto en abstracto en la norma, mientras que las obligaciones civiles (entre las que se encuentran las administrativas) surgen normalmente como consecuencia de la celebración voluntaria de un acto civil o administrativo (licitación); de ahí que sea ineficaz examinar tales argumentos para establecer la legalidad o ilegalidad del requerimiento controvertido.

Dicho en otras palabras, el requerimiento de pago de la fianza sólo constituye la exigencia del cumplimiento de una cláusula pactada, en la que se estableció que en caso de incumplimiento se harían efectivas las cantidades enteradas como pena convencional, y no así el requerimiento de un crédito fiscal, pues no debe soslayarse que los créditos fiscales federales son contribuciones cuya administración corresponde al Servicio de Administración Tributaria, cuotas compensatorias, actualizaciones y accesorios de ambas, así como multas por incumplimiento de las obligaciones fiscales federales distintas a las obligaciones de pago; es decir, se refiere exclusivamente a cuestiones inherentes a las obligaciones en materia de contribuciones de los particulares, relativas al ejercicio de la potestad tributaria del Estado. Al respecto, es oportuno traer a colación lo dispuesto por el artículo 4o. del Código Fiscal de la Federación, que es del tenor siguiente:

"Artículo 4o. Son créditos fiscales los que tenga derecho a percibir el Estado o sus organismos descentralizados que provengan de contribuciones, de aprovechamientos o de sus accesorios, incluyendo los que deriven de responsabilidades que el Estado tenga derecho a exigir de sus servidores públicos o de los particulares, así como aquellos a los que las leyes les den ese carácter y el Estado tenga derecho a percibir por cuenta ajena.

"La recaudación proveniente de todos los ingresos de la Federación, aun cuando se destinen a un fin específico, se hará por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o por las oficinas que dicha secretaría autorice.

"Para efectos del párrafo anterior, las autoridades que remitan créditos fiscales al Servicio de Administración Tributaria para su cobro, deberán cumplir con los requisitos que mediante reglas de carácter general establezca dicho órgano."

Esto es, la fianza no garantiza un crédito fiscal, sino una obligación distinta consecuencia del sometimiento voluntario a un acto administrativo (licitación), aun cuando también pueda denominarse crédito (administrativo), tan es así que en la póliza de fianza número **********, de veintiuno de abril de mil novecientos noventa y nueve, las partes contratantes convinieron que en caso de que se hiciera exigible, se observaría el procedimiento previsto por el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y no así, el regulado por el Código Fiscal de la Federación, como se destacará en párrafos siguientes.

En esta parte, es oportuno transcribir lo resuelto en el considerando quinto de la ejecutoria de veintinueve de junio de dos mil cinco, emitida por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el amparo en revisión **********, interpuesto por **********, en contra de la sentencia dictada en el juicio de amparo **********, seguido ante el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, que promovió en contra de la resolución contenida en el oficio **********, de tres de agosto de dos mil cuatro, por el cual se determinó su descalificación en el procedimiento de licitación y se ordenó hacer efectiva la fianza de mérito; la cual es del tenor siguiente:

"Es infundado el aspecto relativo a que la sentencia recurrida se encuentra indebidamente fundada, toda vez que la Juez del conocimiento correctamente determinó que la peticionaria de garantías parte de una falsa premisa, como lo es la consideración en el sentido de que la ‘sanción’ a que hace alusión, se determinó en el oficio **********, de veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, cuando en realidad tal circunstancia fue considerada desde la publicación de las bases de licitación, ya que en las mismas se estableció que si alguno de los participantes no cumplía con sus obligaciones, la autoridad tenía la facultad de hacer efectiva la garantía de fianza exhibida, así como los pagos que en su caso se hubiesen realizado, bajo el concepto de ‘pena’ por incumplimiento; en segundo lugar, y con independencia de lo anterior, lo cierto es que en el caso la autoridad no impuso ‘sanción’ alguna en los términos referidos por la quejosa, sino que lo que ocurrió fue que exigió el cumplimiento de una cláusula pactada, en la que se estableció que, en caso de incumplimiento, se harían efectivas las cantidades enteradas como pena convencional, pues así fue aceptada por la quejosa, y en este sentido conviene traer a colación los aspectos fundamentales de la licitación, que es un procedimiento cuya finalidad es la determinación de la persona que ofrece a la administración pública las condiciones más ventajosas, y consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración seleccionará y aceptará las más ventajosas (adjudicación), quedando de esta forma perfeccionado el proceso de licitación; sin embargo, para poder llevar a cabo el proceso de licitación y, en su lugar, otorgar la concesión respectiva, debe existir un acuerdo de voluntades entre el particular y el gobierno, esto es, para que se pueda otorgar el uso, aprovechamiento y explotación del bien que es materia de concesión, las partes involucradas deben coincidir en los términos y condiciones, tanto del proceso de licitación, como de la explotación misma, que en la especie y de conformidad con el artículo 2o. de la Ley Federal de Telecomunicaciones, corresponde al Estado la rectoría en materia de telecomunicaciones, a cuyo efecto protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación; asimismo, en términos del artículo 11 del propio ordenamiento, se concede la posibilidad de otorgar concesiones para la explotación, uso y aprovechamiento sobre bandas de frecuencias del espectro y, para tal efecto, el artículo 14 de esa misma ley dispone que dichas concesiones se otorgarán a través de licitaciones públicas; por tanto, la Comisión Federal de Telecomunicaciones, a través de la convocatoria para el otorgamiento de concesiones para el uso, aprovechamiento y explotación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, para la prestación del servicio de acceso inalámbrico fijo o móvil, hizo un llamado a los particulares para que participaran en el proceso de licitación correspondiente y, para lograr lo anterior, con posterioridad se publicaron las bases de licitación para el otorgamiento de concesiones para el uso, aprovechamiento y explotación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, para la prestación del servicio de acceso ‘inalámbrico fijo o móvil’, en dichas bases se estableció, entre otras cosas, que si alguno de los participantes no cumplía con alguna de las condiciones establecidas, la autoridad haría efectiva la garantía de seriedad, la fianza y los pagos que, en su caso, hubieren sido cubiertos por el participante, aplicándolos en favor de la Tesorería de la Federación como pena; asimismo, en caso de descalificación, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes no otorgaría las concesiones correspondientes que, en su caso, hubiere ganado el participante, dichas bases se explican y justifican, atento a la obligación que impone a la administración pública federal el artículo 134 de la Constitución Federal, en el sentido de elegir, a través de las licitaciones, a la persona que ofrezca las condiciones más convenientes para la prestación del servicio, con el fin de asegurar su calidad, oportunidad, eficiencia, eficacia y honradez, para lo cual, se reitera, las autoridades participantes en la licitación gozan de facultades para imponer las cláusulas que estimen convenientes con el fin de obtener los mejores beneficios para los usuarios del servicio concesionado; es decir, atendiendo al interés social, de manera que si la quejosa participó en el proceso de licitación correspondiente, cumpliendo a cabalidad, en un principio, con las exigencias establecidas en las bases de licitación, realizando para tal efecto diversas ofertas, mismas que luego de ser analizadas por la autoridad fueron aceptadas y la quejosa declarada ganadora de diversos concursos, entonces, como se expuso con antelación, cuando la autoridad publicó la licitación se estaba en presencia únicamente de una ‘invitación’ que debe ser considerada sólo como una parte del proceso de licitación, y para tal efecto publicó las bases o pliego de condiciones en las que de manera unilateral la autoridad licitante estableció las cláusulas y documentos en donde se especificaron el objeto de la concesión, las pautas que regirán el procedimiento de selección, los derechos y obligaciones de las partes y el mecanismo a seguir en la preparación y ejecución de la concesión, y en atención a esa ‘invitación’, los particulares acudieron ante la autoridad, realizaron la oferta y, como consecuencia, establecieron la forma y condiciones en que ellos llevarían a cabo la explotación, uso y aprovechamiento de la concesión pretendida, y una vez que la autoridad analizó todas las propuestas y declaró cuales fueron las vencedoras, existió un ‘acuerdo de voluntades’, entre la administración pública y el participante ganador; esto es, cuando se publicaron las bases correspondientes, la Comisión Federal de Telecomunicaciones, de manera unilateral estableció las condiciones bajo las cuales se llevaría a cabo el proceso de licitación correspondiente, porque tal etapa procesal constituye un típico acto de manifestación de voluntad del sujeto licitante, cuya validez no requiere el acuerdo de tercero ajeno a su ámbito siendo que la quejosa, al igual que el resto de los participantes que decidieron formar parte de la licitación, conocían perfectamente el contenido y alcances de esas condiciones establecidas en las bases de licitación, no obstante, la impetrante decidió participar y para el efecto realizó diversas ofertas, por lo que para cuando la autoridad determinó declarar ganadora a la quejosa de diversos concursos en los que participó, ambas partes estaban de acuerdo con los términos y condiciones establecidos mutuamente, es decir, la impetrante de garantías estaba conforme con las bases de la licitación, y la autoridad con la oferta realizada, de manera que lo procedente era que la quejosa cubriera las cantidades correspondientes por concepto de la concesión otorgada, y hecho lo anterior se protocolizara ese acto administrativo; de ahí que fue correcto que en la resolución combatida, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes haya hecho efectiva la póliza exhibida por concepto de pena, así como que haya aplicado todas las cantidades que fueron enteradas en el proceso de licitación en favor de la Tesorería de la Federación, atento a que tal proceder fue realizado al amparo de una condición no cumplida; en tal virtud, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes no impuso ‘sanción’ alguna, sino que únicamente hizo efectiva la pena que como castigo se estableció en las bases de licitación en caso de incumplimiento, pena que inclusive fue autorizada por la propia quejosa mediante escrito de veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, pues en el mismo solicitó a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes que le otorgara una prórroga para cubrir el pago por la cantidad del ochenta por ciento restante de las contraprestaciones que adeudaba al Gobierno Federal con motivo de los concursos en los que fue declarada ganadora, manifestando que en caso de que se le concediera dicha prórroga y no se cumpliera con lo pactado, ********** aceptaba que el Estado conservara el veinte por ciento del aprovechamiento, el monto de la carta de crédito correspondiente a la garantía de seriedad y cualquiera otros pagos realizados, así como ejecutar la fianza de cumplimiento otorgada, por lo que si además de que en las bases ya se había establecido que en caso de incumplimiento los participantes perderían las cantidades que hubiesen enterado con motivo de la licitación, la quejosa presentó un escrito en el que expuso su consentimiento con que se aplicaran tales medidas en caso de incumplimiento, circunstancia que todavía fue corroborada con la presentación del escrito de treinta de marzo de mismo año, en el que manifestó su conformidad con las condiciones establecidas en el oficio **********, de veintinueve de marzo del año mencionado, por lo que no puede atribuirse un incorrecto proceder a la autoridad responsable, al dictar la resolución de tres de agosto de dos mil cuatro, ya que no deriva de la aplicación de una ‘sanción’, tal como lo refiere la quejosa, sino de un acuerdo de voluntades." (folios del 1921 a 1924 del cuaderno de nulidad)

"Tampoco obstaculiza a la conclusión arribada lo aducido por la ocursante, en el sentido de que la pena administrativa es el castigo principal, cuya naturaleza fiscal es la de un aprovechamiento y es exigido como crédito fiscal, en términos de lo dispuesto en los artículos 3o. y 4o. del Código Fiscal de la Federación, además de ser actualizable y generar intereses o recargos, según sea el caso, en términos de los artículos 17-A y 21 del citado código tribunal (sic) federal.-Lo anterior, en razón de que ya quedó precisado en párrafos precedentes que las penas establecidas en las bases de licitación correspondientes, no son sanciones administrativas; además, si bien una multa fiscal puede tener el carácter de aprovechamiento y constituir un crédito fiscal respecto del cual el Estado está facultado para proceder a su cobro, lo cierto es que las multas fiscales tienen como fin sancionar la conducta realizada por el contribuyente; de ahí que tenga una naturaleza penal, pues se está en presencia de un castigo que se impone al infractor de determinada obligación tributaria, y no se establecen con el propósito principal de aumentar los ingresos al Estado, sino para castigar las trasgresiones a las disposiciones legales, mientras que las penas previstas en las bases tienen como finalidad resarcir los daños y perjuicios en caso de incumplimiento del contrato de licitación en los términos ahí establecidos." (folios 1932 vuelta y 1933 del cuaderno de nulidad)

De la reproducción anterior se colige que el órgano jurisdiccional de referencia estableció que la obligación consignada en la póliza de fianza, cuyo requerimiento de pago se controvierte, deriva de un acuerdo de voluntades entre el particular y el gobierno para poder participar en la licitación multialudida, por lo que, en el caso, únicamente se exige el cumplimiento de una cláusula pactada, en la que se estableció que en caso de incumplimiento se harían efectivas las cantidades enteradas como pena convencional; esto es, no se exige un crédito fiscal (sanción o pena) ni la fianza consigna una obligación fiscal.

Al respecto, es oportuno traer a colación lo consignado en el resolutivo octavo del oficio **********, de veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, que se cita como fundamento en la fianza que se requiere de pago, esto es, la contenida en la póliza número **********, de veintiuno de abril de mil novecientos noventa y nueve, que es del tenor siguiente:

"Octavo. En caso de incumplimiento parcial o total de cualquiera de las obligaciones a cargo de **********, establecidas en la presente resolución, la secretaría procederá a la ejecución de la fianza otorgada al efecto, para aplicar dicho monto y los pagos que en su caso hubiere realizado hasta la fecha de esta resolución y los que realice a partir de la misma la empresa antes mencionada, como pena por el incumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, en ese supuesto, ********** perderá el derecho para obtener los títulos de concesión para el uso, aprovechamiento y explotación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, para la prestación del servicio de acceso inalámbrico fijo o móvil que corresponda, por lo que renuncia expresamente a cualquier acción que impida al Gobierno Federal proceder conforme a lo dispuesto en el presente resolutivo." (folio 338 del cuaderno de nulidad)

En ese contexto, es de señalarse que si existe jurisprudencia sobre el tema relativo a la inaplicabilidad de los artículos 67 y 146 del Código Fiscal de la Federación, en tratándose del procedimiento para hacer efectiva la fianza en términos del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se actualiza el supuesto previsto en la diversa jurisprudencia 1a./J. 14/97, cuyo rubro es: "AGRAVIOS INOPERANTES. INNECESARIO SU ANÁLISIS CUANDO EXISTE JURISPRUDENCIA.", como lo determinó la Sala responsable en la parte considerativa de la sentencia reclamada.

En el segundo concepto de violación la quejosa expone que la Sala responsable transgrede en su perjuicio los derechos humanos y las garantías individuales tuteladas en los artículos 1o., 14, 16 y 17 de la Constitución Federal, así como 1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al calificar como inoperantes los conceptos de impugnación analizados en los considerandos octavo, noveno, décimo, décimo primero, décimo segundo y décimo tercero, por considerar que no tiene interés jurídico ni legitimación para impugnar la obligación principal y los actos previos al requerimiento de pago y del procedimiento administrativo de ejecución de fianza, ya que sólo puede controvertir estos últimos (el requerimiento de pago y el procedimiento administrativo de ejecución de fianza) por vicios propios, lo cual torna en discriminatoria la sentencia en su contra, en franca contravención a lo dispuesto por los artículos 2812 y 2813 del Código Civil Federal y 94, fracción VIII, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, así como en la jurisprudencia 2a./J. 71/2001, cuyo rubro es: "AFIANZADORAS. SE ENCUENTRAN LEGITIMADAS PARA OPONER LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DEL CRÉDITO FISCAL, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE EL CONTRIBUYENTE FIADO LA HAYA O NO HECHO VALER.", como lo destacó en el juicio de amparo **********, de donde deriva la sentencia que pretende cumplimentar la Sala de mérito.

Al respecto señala que, atento a lo resuelto en la contradicción de tesis 72/2001-SS, que dio origen a la jurisprudencia de referencia, tiene interés jurídico y legitimación para oponer excepciones respecto de la obligación principal, salvo las que sean puramente personales del fiado, ya que la fianza es accesoria a ésta, por lo que de no hacerlo puede incurrir en responsabilidad ante el fiado; además, porque al no gozar las afianzadoras de los beneficios de orden y excusión, las autoridades ejecutoras directamente las pueden requerir de pago, sin necesidad de hacerlo inicialmente al fiado; de ahí que en el procedimiento administrativo de ejecución, puedan hacer valer todas las excepciones relacionadas con la obligación principal, ya que de no hacerlo, no podrían subrogarse en los derechos y obligaciones en contra del fiado, ni repetir en contra de éste. Además, porque de esa forma defiende su patrimonio y no el del fiado.

Criterio que estima aplicable a todo tipo de fianzas, por existir la misma razón y, por tanto, debe darse la misma solución, al constituir el tema tratado con el relacionado a la exigencia de la efectividad de una fianza, a través de un procedimiento administrativo de ejecución, como en este caso lo es el regulado por el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el cual remite al artículo 143 del Código Fiscal de la Federación.

Se manifiesta que el derecho de la afianzadora para oponer todas las excepciones relacionadas con la obligación principal, así como todas las causas de liberación de la fianza y todas las de nulidad o rescisión de la obligación principal y la prescripción de la deuda, se encuentra en los artículos 2812 y 2813 del Código Civil Federal, el cual fue desconocido por la Sala responsable, por lo que transgrede la garantía constitucional de exacta aplicación de la ley y, en consecuencia, de defensa, al limitar ese derecho a la fianza, es decir, a oponer excepciones únicamente respecto de la fianza, circunstancia que origina el desconocimiento para la Sala de cuál es la obligación principal y cuál es la obligación de la fiadora.

Es decir, considera que atento a lo dispuesto por los artículos 2812 y 2813 del Código Civil Federal, ********** tiene derecho de oponer todas las excepciones que correspondan a ********** y a **********, respecto de las obligaciones que contrajeron en la licitación pública (obligaciones principales) que garantizaron mediante las pólizas de fianzas, salvo las excepciones que sean personales; derecho que afirma, también se consigna en la fracción VIII del artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el cual también considera mal interpretado por la juzgadora.

Circunstancia que denota que la Sala ignoró que las afianzadoras tienen derechos fundamentales y gozan de las garantías constitucionales y no únicamente obligaciones, razón por la que se transgrede en su perjuicio la garantía de exacta aplicación de la ley, al impedir ejercer una defensa completa; transgresión que considera grave, porque la Sala desconoce cuál es la obligación principal y cuál es la obligación fiadora, además de que estima necesario aclarar que el carácter de fiador lo ostenta **********, y los fiados son ********** y **********, ambas **********, toda vez que atento a lo dispuesto por los artículos 2812 y 2813 del Código Civil Federal (y en la jurisprudencia 2a./J. 71/2001), el fiador tiene derecho a oponer todas las excepciones que correspondan a sus fiadas respecto de las obligaciones que contrajeron en la licitación pública, garantizadas según las pólizas de fianza, salvo las excepciones personales.

Debido a lo anterior, estima que no sólo puede hacer valer las excepciones que implican la nulidad relativa del contrato accesorio, por incapacidad, error, dolo o violencia, cuando el fiador sufre esos vicios o es el incapaz, o en el supuesto de inobservancia de la forma, cuando la fianza deba constar por escrito; o la nulidad absoluta del contrato de fianza por ilicitud en el objeto, motivo o fin del contrato; aclarando que en su demanda no hizo valer ninguna nulidad relativa, por lo que la referencia efectuada por la Sala a ese respecto está fuera de la litis, además de que las confunde con excepciones personales.

Confusión que se evidencia al catalogar como excepción personal la confusión, la compensación y la remisión de la deuda, siendo que son causas de extinción de las obligaciones, sobre todo porque puede aprovecharlas el fiador atento a lo dispuesto por los artículos 118 Bis, último párrafo, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 2199 del Código Civil Federal; causas de extinción dentro de las cuales deben considerarse las previstas en las bases de licitación, así como las establecidas por los artículos 119, 120 y 122 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, 2797, 2799, 2845, 2846 y 2847 del Código Civil Federal; las convencionales pactadas en las fianzas por los contratantes, es decir, considera que, entre otras, también son causas de extinción de las obligaciones reguladas en el Código Civil Federal: la extinción del objeto del contrato u obligación (artículos 1794, fracción II y 1824, fracciones I y II); por ser o hacerse imposible el objeto (artículos 1827, 1828 y 1829); por caso fortuito o fuerza mayor (artículos 1968 y 2017, fracción V); porque el deudor no haya podido cumplir la obligación por hecho imputable al acreedor (artículos 1847, 1982 y 2017, fracción III); por estar la obligación sujeta a una condición imposible de dar o hacer, o esté prohibida por la ley o sea contraria a las buenas costumbres (artículo 1943), o por consignación judicial de pago (artículo 2098).

Por las razones expresadas, estima que las nulidades civiles relativas no son un parámetro válido para identificar ni definir a las excepciones personales, sobre todo porque en tratándose de nulidades administrativas se rigen por normas distintas, ya que la nulidad relativa civil puede desaparecer por la ratificación o confirmación y, la nulidad administrativa no es susceptible de ratificarse o confirmarse por ser el acto administrativo de orden público, motivo por el cual la juzgadora no comprende la naturaleza accesoria que tiene el contrato de fianza, ni toma en cuenta su carácter mercantil.

No asiste razón a la quejosa en los argumentos reseñados con antelación; en principio, se aclara que la referencia que hace del juicio de amparo **********, únicamente es útil en el caso para resaltar que en ese juicio también hizo valer el tema de las excepciones que puede oponer respecto de la obligación principal y los actos previos que dan origen al requerimiento de pago que tilda de ilegal, puesto que en ese juicio no se decidió nada sobre el fondo de ese tema, pues únicamente se concedió el amparo solicitado, entre otros efectos, para que la Sala se pronunciara con libertad de jurisdicción y justificara y motivara su decisión para determinar por qué la actora tiene o carece de legitimación para controvertir los actos a que se refieren dichos conceptos de anulación, como se constata de la transcripción conducente del considerando sexto del fallo que se comenta:

"Sexto. Resolución. El octavo concepto de violación es fundado y suficiente para conceder el amparo y la protección de la Justicia Federal, en atención a las siguientes consideraciones: ...En otro orden, inmersamente en el segundo, tercero (en relación con la ampliación de demanda en el juicio de nulidad), cuarto y décimo de los conceptos de violación, la parte quejosa se duele de la calificación de inoperantes de los conceptos de nulidad segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo, décimo segundo de la demanda inicial así como el primero, segundo y tercero de su ampliación, toda vez que la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa considera que la afianzadora no está legitimada para controvertir actos previos al requerimiento de pago impugnado, como lo son, verbigracia, las diligencias de jurisdicción voluntaria, acta circunstanciada de incumplimiento, liquidación de adeudo y oficio-remisión.-En ese orden de ideas, es fundado el argumento contenido en el cuarto concepto de violación, en el sentido de que la autoridad resolutora dividió la continencia de la causa al calificar de inoperantes los conceptos de nulidad que combaten actos anteriores al requerimiento de pago impugnado, toda vez que a juicio del Pleno de este Tribunal Colegiado, la autoridad responsable de forma genérica estableció que la parte actora carecía de legitimación para controvertir los referidos actos; no obstante, no motivó en cada caso su determinación, sino que los calificó de inoperantes por la razón apuntada sin justificar, en lo particular, por qué la accionante carecía de legitimación o interés jurídico para controvertir cada uno de los actos destacados; lo que deja a la parte quejosa en estado de indefensión, en contravención a los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por cuanto a que no le permite controvertir de manera eficaz las consideraciones de la sentencia reclamada.-En ese contexto, además es fundado el argumento cuando la parte quejosa hace notar la ausencia de fundamentación legal de las consideraciones en que la Sala responsable sustenta que la actora pretende hacer valer una excepción personal del fiado (considerando noveno), ya que dicho órgano judicial no precisó a cuál excepción personal se refería, y en qué consiste ésta y por qué es personal, evidenciándose la imprecisión en la motivación legal de la citada consideración.-En tales condiciones, en este aspecto, lo procedente es conceder el amparo para que la autoridad resolutora, al dictar la nueva sentencia reexamine, con libertad de jurisdicción, los conceptos de nulidad segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo, décimo segundo de la demanda, así como el primero, segundo y tercero de su ampliación, justificando y motivando en cada caso su decisión para determinar por qué la parte actora tiene o carece de legitimación para controvertir los actos a que se refieren dichos conceptos de anulación (efecto 6).-Por lo anterior, este Tribunal Colegiado se encuentra impedido para emitir un pronunciamiento respecto de la legitimación de la institución de fianzas, en tanto que corresponde a la autoridad responsable determinar lo conducente para que, en su caso, este órgano jurisdiccional esté en aptitud de examinar la cuestión relativa ya en su aspecto de fondo." (folios del 869 vuelta a 870 vuelta del cuaderno de nulidad)

"En mérito de todo lo anterior, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia de la Unión, para que la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa: 1. Deje insubsistente la sentencia reclamada; 2. Dicte otra en la que al resolver, con libertad de jurisdicción, considere los alegatos de bien probado formulados por la parte actora; 3. Se pronuncie, con libertad de jurisdicción, respecto de las documentales consistentes en: el informe del resultado de la revisión y fiscalización superior de la cuenta pública 2006, tomo IV, volumen 2, emitido por la Auditoría Superior de la Federación; la ejecutoria del juicio de amparo **********; el oficio **********, de treinta de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, y el diverso oficio **********, de treinta de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, relacionados en el citado expediente **********, con su acumulado **********; 4. Se pronuncie, con libertad de jurisdicción, sobre la falsedad que la afianzadora hizo valer contenida en la resolución **********, de tres de agosto de dos mil cuatro, contenida en la causal de anulación décimo primera, así como respecto del argumento de que las obligaciones contenidas en la resolución **********, son divisibles y que la fianza quedó reducida, propuesto en las causales de nulidad novena y décima; y, 5. Se pronuncie, con libertad de jurisdicción, en torno a las pruebas consistentes en copia del cheque certificado **********, de diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y nueve a favor de la Tesorería de la Federación; acta notarial de fe de hechos No. **********, de diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y nueve; y, copia certificada que contiene el billete de **********.-6. Al dictar la nueva sentencia, la autoridad resolutora reexamine, con libertad de jurisdicción, los conceptos de nulidad segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo, décimo segundo de la demanda, así como el primero, segundo y tercero de su ampliación, justificando y motivando en cada caso su decisión para determinar por qué la parte actora tiene o carece de legitimación para controvertir los actos a que se refieren dichos conceptos de anulación.-7. Se pronuncie, con libertad de jurisdicción, sobre el argumento en torno a que el objeto de la fianza se confirma por el oficio **********, de catorce de noviembre de mil novecientos noventa y siete, a que alude en su sexto concepto de anulación.-8. Examine, con libertad de jurisdicción, el argumento relativo al punto 4.6.4. de las bases de licitación que señalan que la fianza garantiza únicamente las sanciones a que, en su caso, se hiciera acreedor el participante en la etapa de la subasta y que dichas bases son de orden público, contenido en el sexto concepto de nulidad.-9. Al dictar la nueva sentencia, cuando se pronuncie sobre el tema relativo a la carta liberatoria, considere la prueba consistente en el anexo 29 (foja 345) del requerimiento de pago, en el que **********, como representante legal de **********, manifestó que la sociedad mercantil denominada ********** cumpliría con el pago de la contraprestación a favor del Gobierno Federal.-Finalmente, cabe precisar que este tribunal no desatiende lo establecido en el artículo 189 de la Ley de Amparo, en tanto que el Pleno de este Tribunal Colegiado considera que, al purgarse los vicios de forma destacados, el justiciable, en caso de obtener un fallo desfavorable a sus intereses, estará en aptitud de defenderse de una manera adecuada en contra del acto de autoridad en cuya resolución ya se hubieren analizado las pruebas señaladas, así como los conceptos de anulación, considerando los alegatos relativos, lo que es acorde con las garantías de audiencia y defensa adecuada, contenidas en el artículo 14 constitucional." (folios 881 y 882 del cuaderno de nulidad)

Ahora bien, tampoco asiste razón a la quejosa en cuanto a que la Sala transgreda en su perjuicio los derechos humanos y las garantías individuales tuteladas por los imperativos legales que indica, al ir en contra de lo señalado en los artículos 2812 y 2813 del Código Civil Federal, y lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 2a./J. 71/2001, la cual es del tenor literal siguiente:

"AFIANZADORAS. SE ENCUENTRAN LEGITIMADAS PARA OPONER LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DEL CRÉDITO FISCAL, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE EL CONTRIBUYENTE FIADO LA HAYA O NO HECHO VALER.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 141, fracción III, del Código Fiscal de la Federación, las instituciones afianzadoras no gozan de los beneficios de orden y excusión, lo que permite a la autoridad fiscal requerirlas de pago directamente, sin necesidad de proceder en contra del contribuyente, por lo que es en ese procedimiento en el que deben hacerse valer todas las excepciones inherentes al crédito fiscal, como lo es la de prescripción, sin que pueda exigirse, condicionar o limitar a la institución afianzadora a las que haga valer el deudor principal, pues en virtud de la ausencia de los aludidos beneficios, es jurídicamente posible e, incluso, más ágil y fructífero para la autoridad hacendaria, que dicho contribuyente no llegue a ser requerido de pago; de tal manera que la única oportunidad para oponer las defensas que se estimen pertinentes sería en el procedimiento instaurado en contra de la afianzadora, lo que además resulta congruente con la naturaleza accesoria del contrato de fianza, pues ésta no puede rebasar la obligación principal, por lo que al extinguirse ésta acontece lo mismo con aquélla. Admitir lo contrario, esto es, que las instituciones garantes no pueden oponer la excepción de que se trata, en el supuesto de que el fiado no la haya hecho valer, equivaldría a reconocer la imposibilidad o dificultad de dichas instituciones para aducir la prescripción del crédito fiscal, pues bastaría que la autoridad, aun en los créditos notoria e indudablemente prescritos, aprovechando que las garantes no gozan de los privilegios de orden y excusión, requirieran de pago a éstas y no al contribuyente, lo que a su vez motivaría que éste no tuviera la oportunidad procesal ni el interés jurídico o la necesidad de hacer valer las excepciones correspondientes; consecuentemente, se obligaría a las afianzadoras a cubrir créditos fiscales prescritos, lo que además de carecer de sustento jurídico, se traduciría en un estado de indefensión para aquéllas, aunado a la plena transgresión de la seguridad jurídica que busca la figura de la prescripción." (Novena Época. Registro digital: 188324. Instancia: Segunda Sala. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIV, diciembre de 2001. Materia: Administrativa. Tesis: 2a./J. 71/2001. Página: 205. Contradicción de tesis 72/2001-SS).

Como lo informa la propia quejosa en el concepto de violación que se estudia, y se advierte del texto de la jurisprudencia que se comenta, las conclusiones a las que arribó la Segunda Sala surgen del análisis de un caso relacionado con el requerimiento de pago de una fianza en materia fiscal derivado de un procedimiento especial en términos del artículo 143 del Código Fiscal de la Federación, por el cual, a elección de la autoridad tributaria, puede exigir el cobro de la obligación al contribuyente o a la afianzadora, en el orden que estime pertinente, ya sea conjunta o separadamente, en la inteligencia de que si el cumplimiento de la obligación se exige a la afianzadora, ésta podrá aducir en su favor que también se requiera al deudor principal, o bien, que se apliquen los bienes de éste al pago de la contribución de que se trate; en este punto, es conveniente transcribir las conclusiones consignadas en la ejecutoria que dio origen a la jurisprudencia que se comenta: