CONTRADICCIÓN DE TESIS 21/2022. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DÉCIMO CUARTO Y DECIMOSEXTO (SIC), AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. 6 DE DICIEMBRE DE 2022. MAYORÍA DE ONCE VOTOS DE LOS MAGISTRADOS SOFÍA VERÓNICA ÁVALOS

Las condiciones para la obtención de la medida cautelar son dos, a saber: La apariencia de un derecho y el peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho.(26)

Calamandrei explica que para la función de prevención urgente, las providencias cautelares no requieren de un conocimiento complejo y profundo sobre la existencia del derecho que es objeto en la providencia principal, sino de la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cognición más expeditiva y superficial que la ordinaria, que se aleja de ésta, porque si la existencia del derecho se constituye en una certeza jurídica, ya no existe necesidad de la anticipación provisoria de la medida cautelar.(27)

La apariencia del derecho, conocida como fumus boni iuris, está determinada únicamente por un juicio de probabilidades y verosimilitud; no se trata de una declaración de la certeza de la existencia del derecho en la cuestión principal, sino que con un carácter hipotético, basta que, conforme a un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a quien solicita la medida, de manera que cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal de que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función.(28)

Al respecto, Chiovenda afirma que la urgencia de la medida cautelar no permite sino un examen completamente superficial (summaria cognitio), pero también respecto a esta condición, son distintos los casos particulares.(29)

Esto es, el Juez debe anticipar la tutela jurisdiccional, a partir de la probabilidad de la existencia del derecho afirmado en juicio, lo que constituye solamente una aproximación en mayor o menor grado, a la verdad ocurrida en determinado caso.

Esa probabilidad también se sustenta en la comprobación de las afirmaciones examinadas conforme a un grado de confirmación menor que el exigido al producir una decisión definitiva.

En cuanto a la eficacia de los medios de prueba para acreditar la verosimilitud del derecho, Podetti afirma que tienen las mismas limitaciones existentes para probar el contrato o el hecho constitutivo de la obligación que se intenta resguardar.(30)