CONTRADICCIÓN DE TESIS 21/2022. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DÉCIMO CUARTO Y DECIMOSEXTO (SIC), AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. 6 DE DICIEMBRE DE 2022. MAYORÍA DE ONCE VOTOS DE LOS MAGISTRADOS SOFÍA VERÓNICA ÁVALOS

El artículo 1177 literalmente dispone que cuando se dicte en forma prejudicial, se hará sin citación de la parte contra quien se pide; pero cuando se pide iniciado el juicio, se debe sustanciar incidente. En este supuesto, el tenor literal no alude al momento en que deba darse la citación al eventual ejecutado; de ahí que con base en la literalidad del precepto no permita resolveré (sic) esta problemática.

Por su parte, el artículo 1178 contiene dos enunciados normativos. En su primera parte establece, en forma imperativa, una prohibición: que no se citará a persona contra quien se pide una medida. En la segunda, a su vez, hace una salvedad a esa prohibición de citar al destinatario de la medida, cuando sea pedida iniciado el juicio. Esta porción normativa, a diferencia de la imperativa prohibición, se traduce en una permisión, esto es, cuando se pide la medida iniciado en el juicio, no está prohibida la citación del afectado, luego, se encuentra permitida, o incluso mandatada; pero tampoco de tal literalidad se desprende solución al presente problema porque no dice en qué momento específico debe hacerse tal citación.

Así, lo relevante es que el tenor literal de los artículos 1177 y 1178 no regulan el momento en que procede darse la citación, cuando no se pide en forma prejudicial. Ninguna de sus porciones normativas dispone literal o gramaticalmente que deba concederse previa citación del afectado para la emisión de la providencia precautoria; ni siquiera en una interpretación literal ad contrarium.

Por otra parte, una lectura literal y aislada de la primera parte del artículo 1178, no sería plausible, pues la prohibición normativa excluiría toda audiencia o intervención del ejecutado, antes o después de la traba de la medida, lo que se contrapondría con lo previsto en el artículo 1179, que preceptúa que una vez ejecutada la medida, el afectado gozará de tres días para que manifieste lo que a su derecho convenga.

Lo cual permite evidenciar que el método literal resulta insuficiente, como lo enseña la doctrina y lo constatan las propias disposiciones materia de análisis, para resolver sobre el momento de la citación cuando la medida se pide con la demanda inicial.

Esa insuficiencia de la interpretación literal de la normativa, sin embargo, no requiere pasar sin más de una interpretación conforme o de realizar un control constitucional de la norma, pues la interpretación teleológica y sistemática, a la luz del mandato constitucional referido, permiten resolver la problemática. No hay una porción normativa que mandate audiencia previa a las medidas precautorias para realizar un ejercicio de control normativo o convencional, ni es necesario, por eso mismo, considerar que se precisa de la interpretación conforme (en sentido estricto); que no es lo mismo que interpretar la ley a la luz de los derechos constitucionales (interpretación conforme, en sentido amplio).

Así las cosas, el artículo 1178 que resultó relevante en la definición de las posturas antagónicas, no es por sí mismo definitorio de la solución, ni admite una lectura gramatical, que tampoco resuelve el problema.

Este precepto, en interpretación sistemática con los artículos 1177 y 1179, no admite enunciado jurídico que tenga como consecuencia estimar que la emisión de la providencia precautoria de retención de bienes requiera de conferir previa audiencia a la parte contra quien se pide.

Este resultado interpretativo se contrapone a lo previsto en el artículo 1179, así como a la naturaleza de las medidas cautelares, dentro de las cuales se encuentra esta providencia precautoria, y sobre todo desatiende la finalidad para la que se encuentran dispuestas, esto es, para garantizar o asegurar la efectividad de lo sentenciado, como lo mandata el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de ejecutar la sentencia plenamente, en términos de lo previsto por el artículo 17, párrafos segundo y séptimo, constitucionales.

Es así, porque la emisión de las providencias precautorias, en forma unilateral, sin previa citación de la parte contraria, encuentra justificación en los casos de que, de conferirse o darle intervención, pueda significar: (i) que escucharlo coloque en riesgo la posibilidad de obtener la tutela cautelar, pues el derecho de contradicción materializaría o concretaría la amenaza de daño irreparable o de difícil reparación o agravamiento injusto del daño experimentado por la parte, o (ii) cuando la audición de la parte contraria sea capaz de colocar en riesgo la eficacia de la anticipación de tutela, esto es, cuando la actuación de la contraparte sea capaz de frustrar el resultado que se pretende obtener con ella.

Darle intervención con anticipación o previamente al pretendido ejecutado, es simplemente propiciar lo que se quiere evitar, que éste disponga de su patrimonio y torne eventualmente estéril o ineficaz el fallo que pueda estimar la pretensión principal ejercida.

Esta interpretación tampoco tiene asidero constitucional, pues se desconoce el carácter cautelar de las providencias precautorias, como medida necesaria exigida por el artículo 17, párrafo séptimo, constitucional, para asegurar o garantizar la plena ejecución de las resoluciones que dicten los tribunales, esto es, para dar efectividad a la justicia administrada, en consonancia con la tutela jurisdiccional.

En cambio, una interpretación sistemática de los preceptos referidos, teleológica en atención a la razón de ser de esta figura procesal y funcional, que ponga en el centro generar condiciones para facilitar o garantizar la efectividad o ejecución de las resoluciones judiciales, que es precisamente la naturaleza de las medidas cautelares, admite sostener que la intervención de la parte que debe soportar la medida, que sin duda debe darse, en términos de lo preceptuado en el artículo 1179, es posterior a su ejecución, para que manifieste lo que a su derecho convenga en relación con la medida decretada. Esto es, la audiencia es posterior y no previa al dictado de la providencia precautoria, pues de esa manera, la retención de bienes cumple su carácter de instrumento procesal tendiente a evitar que resulte inútil la sentencia de fondo y a lograr que esa sentencia tenga eficacia práctica.

Con ello, la providencia precautoria, sin interesar el momento en que se pida, ya antes o durante el juicio, cumplirá como medida necesaria exigida al Estado, para que los fallos sean cumplidos ejecutados, porque la efectividad de las sentencias depende de su ejecución.

No debe olvidarse que las medidas cautelares se justifican por el peligro de que la sentencia de mérito o estimatoria, llegue demasiado tarde y, por ende, responden a evitar que el derecho ejercido (el buen derecho aparente) quede insatisfecho y aleja o limita las consecuencias dañosas de dicha demora; o evita que el daño temido se transforme en daño efectivo.

Tratándose particularmente de medidas relacionadas con los bienes contra quien se piden, las providencias precautorias se encuentran destinadas a asegurar la futura ejecución (embargo preventivo), pues el peligro reside en la disminución patrimonial del deudor, generalmente voluntaria y presuntamente de mala fe, que justifique se (sic) la medida se sustancie sin audiencia de la parte.(48)

Por consiguiente, las disposiciones legales contenidas en los artículos 1177, 1178 y 1179 del código mercantil, deben ser interpretadas en el sentido de que en cualquier tiempo en que se pida una providencia precautoria (retención de bienes), antes o ya iniciado el juicio, la citación de la parte contraria debe realizarse con posterioridad a su ejecución.

Así, la circunstancia de que los artículos 1177 y 1178 aludan a la sustanciación incidental, cuando la providencia precautoria no se realice previamente a la presentación de la demanda inicial del juicio, no significa que la apertura incidental responda a conferir la previa audiencia de la persona contra quien se pide la medida. Esto es, la diferencia relevante entre la medida prejudicial y la que se pide con la demanda o una vez iniciado el juicio, no radica en que en una la audiencia sea previa, y en otra posterior; sino, más bien, en que una se resuelve de plano y sin más; y la otra exige la apertura del incidente; y es lógico que en la prejudicial no se exija atento a lo muy efímero de su vigencia; que, a su vez, lleva a que ello sea posible discutirlo, una vez iniciado el juicio.

Esto es, dicha incidencia no está regulada en la fase pre-judicial, por lógica, por lo breve del plazo para demostrar la presentación de la demanda inicial dentro de los tres días siguientes al de haberse ejecutado la medida, en términos del ordinal 1181 del Código de Comercio, y ese mismo lapso es el que se le concede al destinatario de la providencia para manifestar lo que a su derecho convenga, conforme al numeral 1179.

Luego, frente a la ejecución de la medida en cualquier momento en que se haya ejecutado la providencia precautoria, dentro del plazo de tres días, el ejecutado tiene derecho a expresar lo que a su derecho convenga en forma incidental, para inconformarse con la medida, como lo prevé el segundo párrafo del artículo 1179 del Código de Comercio, así como consignar el valor u objeto reclamado, dar fianza o garantizar con bienes raíces distintos a los afectados, pero suficientes para cubrir el valor de lo reclamado, para lograr el levantamiento de la medida precautoria; donde también podrá cuestionar si el solicitante cumplió con los requisitos establecidos por el artículo 1175 del Código de Comercio, así como si las pruebas ofrecidas son idóneas para demostrar esos supuestos, todo esto, dentro de los tres días siguientes a la notificación practicada de la retención de bienes, y ante el propio Juez que otorgó la medida.

El tratamiento incidental por cuerda o cuaderno separado, se explica en palabras de Martínez Botos, para un mejor orden del proceso, pues constituye una ventaja separar el material específico de las restantes piezas del expediente, "lo que redunda en una más rápida tramitación, impidiendo el entorpecimiento mutuo de ambos continentes".(49)

Además, el citado autor agrega que el incidente permite la reserva de las actuaciones, en consonancia con el principio de unilateralidad, procurándose que el conocimiento del afectado acaezca una vez efectivizada la medida.(50)

Reserva de actuaciones que, siguiendo a Falcón, tiene por objeto el cumplimiento de la medida sin la intervención de la contraria, con lo que se evita el entorpecimiento por el perjudicado con ella.(51)

Así, la sustanciación incidental no ejerce otra finalidad que ordenar de mejor manera el procedimiento para que los aspectos relativos a la providencia se lleven en cuaderno por separado, pero ese trámite no importa agravar o modificar los requisitos de procedencia para decretar la retención de bienes, conforme a los artículos 1168 y 1175 del Código de Comercio, ni que deba sustanciarse un sumarísimo procedimiento de cognición con la parte contraria, pues perdería toda utilidad dicha providencia precautoria y tornaría inefectivo el derecho materia de la futura sentencia de mérito o estimativa.

Pues las exigencias para decretarlas se encuentran en función de lo que Calamandrei ha reconocido en cuanto a que la función de prevención urgente de las providencias cautelares, no exige la certeza del derecho, que implicaría una larga investigación. En lugar de ello, se exige la apariencia del derecho, que resulta más expedita y superficial a la ordinaria.

En ese sentido, explica que la cognición cautelar del derecho se circunscribe a un juicio de probabilidad y de verosimilitud: "basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar". Así, esta declaración no tiene (en todos los casos) valor de certeza, sino de hipótesis.(52)