CONTRADICCIÓN DE TESIS 21/2022. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DÉCIMO CUARTO Y DECIMOSEXTO (SIC), AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. 6 DE DICIEMBRE DE 2022. MAYORÍA DE ONCE VOTOS DE LOS MAGISTRADOS SOFÍA VERÓNICA ÁVALOS

El segundo elemento, periculum in mora, es la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva. Obedece a la condición típica y distintiva de las medidas cautelares. Es necesario que, a causa del estado de peligro, la medida tenga carácter de urgente, porque si ésta se demorase, el daño temido se transformaría en daño efectivo, o se agravaría el ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la medida resultaría prácticamente anulada o disminuida.(31)

En ese mismo sentido, Podetti afirma que este requisito de las medidas cautelares es su razón de ser jurídica y, de hecho, que se consustancia con ellas.(32)

A los elementos de prevención y urgencia, debe añadirse la necesidad de que para obviar oportuna e interinamente el peligro de daño que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se manifieste como demasiado lenta, de manera que en espera de la providencia definitiva, se deba proveer con carácter de urgencia, para impedir con medidas provisorias, que el daño temido se produzca o se agrave durante aquella espera, pues es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la providencia definitiva, la que hace surgir el interés por el dictado de la medida provisoria, que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva. La justicia intrínseca de la providencia se resolverá más tarde, con la necesaria ponderación, en el procedimiento ordinario.(33)

Cuando en las relaciones sustanciales, la lesión del derecho ya ha tenido lugar y la providencia definitiva sólo puede ser reintegrativa, la providencia cautelar tiene en sí misma finalidad preventiva frente a la agravación del daño que, en unión al producido por la falta de razón, podría derivarse de la prolongación inevitable del procedimiento ordinario.(34)

Para Calamandrei,(35) existen dos tipos de periculum in mora, que es el peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el primer aspecto, porque en las medidas cautelares que solamente tratan de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho se produzcan, la urgencia no es la satisfacción del derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que cuando llegue la providencia principal, sea justa y prácticamente eficaz. En otros casos (providencia cautelar de decisión anticipada), la medida interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el peligro en la demora está constituido, no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o ejecución de la providencia principal, sino en la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho.

Así, el periculum in mora se refiere a la imposibilidad de esperar a la satisfacción del derecho alegado en juicio, por razones objetivas, concretas, actuales y graves,(36) que pueden frustrar la posibilidad de obtener la tutela específica del derecho. El peligro es objetivo, cuando se sustenta en elementos de la realidad. Es concreto, cuando no es meramente aleatorio o de ocurrencia hipotética. Es actual, cuando la infructuosidad de la tutela del derecho es inminente. Es grave, cuando es apta para colocar en riesgo el disfrute del derecho.

Podetti(37) afirma que a pesar de que el peligro en la demora es un requisito común en las medidas cautelares, en las que versan sobre bienes, destinadas a asegurar la futura ejecución (como en el embargo preventivo) el peligro está en la disminución, generalmente voluntaria y presumiblemente de mala fe, del patrimonio del deudor, lo cual justifica que la medida se sustancie inaudita pars.

En lo que se refiere a las medidas cautelares sobre las pruebas, el peligro dimana del propio elemento o fuente de la prueba.

Para el autor, existe una necesaria relación entre el peligro en la demora, como presupuesto y fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia patrimonial del presunto obligado, de manera que mientras menor sea ésta, mayor será el peligro y viceversa.

También refiere que, aunque respecto del peligro se admite su prueba prima facie, debe ser objetivo, no un simple temor o aprensión del solicitante, sino derivado de hechos que puedan ser apreciados, por sus posibles consecuencias, aun por terceros.

En congruencia con esto, Chiovenda afirma que el Juez debe examinar si las circunstancias de hecho dan serio motivo para temer el suceso perjudicial, si el caso es urgente y es, por tanto, necesario proveer por vía provisional.(38)