SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1888/2011-R

Por otro lado, Marco Antonio Terragni, en la conferencia ofrecida con motivo de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal, en Homenaje al Dr. Claus Roxin, en la Ciudad de Córdoba (Argentina), en Octubre de 2001, se refirió acerca de una moderna teoría de la imputación objetiva y la negligencia médica punible, cuando refirió que: “La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado:

Ocupa el centro de la teoría de la imputación objetiva la noción riesgo (Risikoprinzip, en la expresión alemana original), lo que es coherente con el sustrato sociológico que nutre el funcionalismo: La sociedad, y su expresión institucionalizada que es el Estado, permite, consiente y auspicia ciertas conductas (como las del arte de curar) que generan riesgo; esto es, la contingencia o proximidad de un daño.

Queda deslindado así, formalmente y con la mera aproximación conceptual que ello representa, el campo de riesgo que la sociedad acepta de aquél que corresponde al peligro que jurídicamente desaprueba. Dentro del ámbito abarcado por la norma, y a los efectos de formular la imputación objetiva, juega el Risikoprinzip formulado tempranamente por Roxin y desarrollado luego como una teoría del incremento del riesgo: (Risikoerhöhungslehre).

Siempre que se respete el cuidado exigible por la convivencia, la realización de acciones riesgosas permitidas excluye la tipicidad del hecho imprudente, aunque condicionen -como escribe Mir Puig- uno de los resultados que la ley menciona. Esas acciones peligrosas, que observan las normas de diligencia, no entran en el terreno de la ilicitud penal.

Antes de que la doctrina acogiese el Risikoprinzip, Welzel había planteado la idea adecuación social, lo que permitía completar el tipo legal de los delitos culposos contemplando hechos adecuados a los requerimientos del medio que, por serlo, quedan excluídos de la prohibición. En este sentido se entendió que la adecuación social era una cláusula general para englobar las acciones que se pueden realizar libremente. Sin embargo, el planteo resultaba ambiguo y, por lo mismo, sujeto a críticas; cuestionamientos que procura superar la teoría del riesgo permitido. No obstante, debe reconocerse que no se ha logrado una precisión mayor; y lo mismo ocurre con el uso de otros conceptos. Por ejemplo el de evitabilidad, que Jakobs usa puesto en clave sociológica.

Es claro que esta forma de entender el problema no es compartida por la generalidad, y así Jakobs considera que es la imputación objetiva la que se excluye en los supuestos de riego permitido. Aunque en otra parte, sobre la ubicación dogmática del riesgo permitido, apunta que sobrepasar el riesgo permitido es un requisito positivo del injusto; lo que no deja claro cuál es en definitiva su criterio, aunque creemos que es acertado lo segundo.

A la imagen ideal acudió el mismo Welzel, cuando enseñó que para delimitar las fronteras del riesgo moderado sirve el modelo del hombre inteligente y señaló que en la jurisprudencia alemana, relativa al tránsito, aparece constantemente la mención del conductor consciente de su responsabilidad, esmerado y  cuidadoso.

En este orden de consideraciones normativas, necesariamente el principio del riesgo está ligado al del fin de protección de la norma, por lo que la autonomía del primero ha sido puesta en entredicho. Pero es cierto que las relaciones se establecen teniendo en consideración que la creación de un riesgo no permitido y la realización de ese riesgo en el resultado, tienen que ser considerados dentro de los alcances del tipo del ilícito (Reichweite des Unrechtstatbestandes).

En el desarrollo posterior del funcionalismo, el riesgo permitido se desvincula de la ponderación de intereses para definirse como el estado normal de interacción; la línea que marca el status quo vigente, aquél que permite las libertades de actuación: Cada uno de los integrantes del grupo se encuentra en posición de garante, de manera que el peligro que genera, o el que incrementa, determina una situación de dependencia personal de la defraudación de expectativas respecto del que la ha causado.

En opinión de Wolter (distinta a la nuestra) el concepto riesgo se encuentra en el campo de la imputación objetiva previa al tipo del ilícito, pues -expone- no se afectan todavía ni la norma jurídico-penal de conducta ni la de valoración (Verhaltens und Bewertungsnorm). El autor debe crear, bien con conocimiento, bien de manera subjetivamente reconocible, un riesgo no permitido dentro del alcance del tipo. No se requieren referentes de dolo o de imprudencia. El autor no tiene que conocer la elevación del riesgo, porque ésta se refiere sólo al tipo objetivo del ilícito y, por tanto, al ámbito de la norma de valoración. El tipo objetivo del ilícito presupondría -conforme al criterio de Wolter- un standard mínimo objetivo de imputación de una acción socialmente inadecuada.

Y con respecto a esto también tenemos que formular otra objeción, pues sigue utilizándose, aunque empleando otras palabras, el método que consiste en parangonar la conducta real con la ideal; pero cómo se construye ésta, con base en qué pautas valorativas, continúa siendo el problema mayor de la imprudencia.

En el ejercicio del arte de curar tenemos la actuación real, lo que hizo un profesional de carne y hueso; con nombre, apellido, historia. Lo que hubiese hecho el buen médico requeriría construir con la imaginación ese personaje del que, obviamente, no se conoce el rostro, no se sabe a dónde ni cómo habría obtenido su saber y su habilidad. Al médico de carne y hueso, sujeto de un proceso penal, le resultará de una crueldad inusitada que se lo compare con un personaje que sólo tiene existencia en la cabeza del juez y, por tanto no podrá cuestionar.

El logro más significativo de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX consiste en haber demostrado que la imputación objetiva del resultado se establece sobre bases valorativas; que no es suficiente que la acción haya causado (empleando la palabra en sentido naturalista) el resultado previsto por la ley, para adjudicar el hecho. Lo contrario significaría el mantenimiento de una forma residual de responsabilidad objetiva. Así, aunque por lo general cuando el autor ha producido por imprudencia un resultado de los previstos por la ley, ello mismo significa que creó un determinado riesgo, que se tradujo en el efecto. Pero pueden concurrir excepciones, como cuando se ha generado riesgo que razones normativas no desaprueban, tal como apunta Hirsch.

No se nos escapa que en el ejemplo dado aparecen problemas sistemáticos, porque se habría producido una elevación del riesgo, más allá del permitido, al no contar los profesionales con los elementos y ayuda normales para ese tipo de intervención; así habrían actuado de manera descuidada. Pero sería posible que el hecho típico quedase justificado por aplicación de las reglas del estado de necesidad. Respecto de este último instituto, se apartaría del objeto de nuestra investigación hacer un desarrollo pormenorizado de él y nos limitamos a afirmar lo siguiente: El estado de necesidad es el control posterior a la determinación de tipicidad de una conducta que, siendo prevista por la ley como delito, no vulnera sin embargo las normas fundamentales; aquéllas que tienen una relevancia superior a las contingentes de la legislación penal ordinaria. Así en el análisis global de si una acción médica es lícita o no, tendríamos una primera criba que dejaría fuera (por atípicas) las conductas que se mantienen dentro de la zona del riesgo permitido. Pasarían solamente aquéllas que han excedido ese límite, al generar un peligro intolerable. La segunda criba apartaría las que, no obstante adecuarse al tipo, fueron concretadas con el fin de evitar un mal mayor y dejaría pasar las restantes.

La línea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas está definida, en algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el daño; y es así porque existen determinados ámbitos en los que el permiso genérico para emprender una actividad de ese tipo requiere la aceptación del peligro por parte de quien puede sufrir las consecuencias.

Coincidimos con Cancio Meliá en que en estos casos riesgo permitido y consentimiento son congruentes: en la actuación médica el primero supone el acuerdo, de modo que el suceso aparece constituído por un comportamiento conjunto. Obviamente debe tenerse en cuenta también la relación con el principio de confianza pues habrá riesgo permitido, para quien emprende una actividad médica riesgosa, si tiene la legítima expectativa de que, quien acepta la posibilidad de sufrir un daño, se comportará a su vez conforme a lo que normalmente es dado esperar. Por ejemplo: Que el enfermo, en los momentos en que no se halle bajo la vigilancia directa del facultativo seguirá, sin embargo, las indicaciones que éste le haya impartido.

En general, aunque también en el hecho doloso hay una acción desviada y otra hipotética adecuada a los requerimientos del orden jurídico, la diferencia esencial entre ambas tipicidades no puede buscarse en otro lado que no sea el subjetivo, o sea que en la dolosa hay conocimiento del tipo objetivo y dirección de la voluntad hacia la consecución del resultado; y ello no ocurre en los hechos culposos.

Siendo así, los componentes subjetivos del acto son apreciados por el Derecho penal de distinta manera: cuando el hecho es intencional, se lo castiga más severamente, porque el sujeto se propone materializar el suceso previsto por la ley como delito; en cambio, y si la acción es descuidada no ocurre lo mismo. Para el autor las consecuencias jurídicas de ambos comportamientos son diversas, y la diferencia radica en el componente subjetivo de cada uno de ellos, teniendo en cuenta exclusivamente el desvalor de ambas acciones; ya que el del resultado es idéntico: Tanto da que un hombre muera por la acción intencional de otro, como que ello ocurra por la acción imprudente; porque siempre habrá un hombre muerto.

En lo que respecta a jurisprudencia internacional, debemos referirnos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual a través de la Sentencia de 22 de noviembre de 2007, dentro del caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, en el punto 113 y siguientes señaló que: “Respecto al alegado incumplimiento del artículo 2 de la Convención, la Comisión indicó que el Estado no ha adoptado las medidas internas adecuadas para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención.  Manifestó que hay deficiencias en la legislación interna del Ecuador que imposibilitan la exigibilidad de justicia en casos de mala práctica médica.  Agregó que los derechos de las víctimas han sido vulnerados debido a la ausencia de legislación sobre mala práctica médica, aunada a la presencia de serios obstáculos para la consecución de una investigación real y efectiva.

114. Los representantes indicaron que el Estado es responsable por no proteger el derecho a la vida de los ciudadanos, al no haber emitido una legislación que regule específica y eficazmente la mala praxis médica.  Para lograr una adecuada protección a los pacientes y sus derechos humanos, es indispensable que el Estado se preocupe de establecer medidas de tratamiento y atención generales en todos los centros de salud.

115. El Estado expresó que el presente caso constituye un “referente útil para que en el futuro no se configuren actos de negligencia médica que queden impunes por limitaciones legales en la regulación del tipo penal o por una interpretación limitada de los jueces. Para lograrlo, el Estado emprenderá procesos de incorporación y reforma de los tipos penales y capacitará a los jueces para que apliquen el Derecho Penal”.  En los alegatos finales escritos indicó que “reconoce la inobservancia de su deber de adoptar disposiciones de derecho interno […] al no incorporar un tipo penal más adecuado para sancionar a los médicos que incurren en indebida práctica”. Por último, expresó su interés en preparar la aprobación del proyecto de ley de indebida práctica médica y los proyectos de leyes reformatorias de normas relacionadas con esta materia.

117. La Corte ha reiterado que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental cuyo goce pleno constituye una condición para el ejercicio de todos los derechos.  La integridad personal es esencial para el disfrute de la vida humana.  A su vez, los derechos a la vida y a la integridad personal se hallan directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud humana.  Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la salud es un bien público (artículo 10).

118. La Corte ha sostenido que los Estados Partes de la Convención Americana tienen el deber fundamental de respetar y garantizar los derechos y libertades establecidos en la Convención, de acuerdo con el artículo 1.1.  El artículo 2 establece el deber general de los Estados Partes de adoptar medidas legislativas o de otro carácter que resultan necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en aquel instrumento.

119. La responsabilidad estatal puede surgir cuando un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público afecte indebidamente, por acción u omisión, algunos de los bienes jurídicos protegidos por la Convención Americana.  También puede provenir de actos realizados por particulares, como ocurre cuando el Estado omite prevenir o impedir conductas de terceros que vulneren los referidos bienes jurídicos.  En este orden de consideraciones, cuando se trata de competencias esenciales relacionadas con la supervisión y fiscalización de la prestación de servicios de interés público, como la salud, sea por entidades públicas o privadas (como es el caso de un hospital privado), la responsabilidad resulta por la omisión en el cumplimiento del deber de supervisar la prestación del servicio para proteger el bien respectivo.

122. Laura Albán murió en el Hospital Metropolitano, centro de salud privado.  El Estado no es inmediatamente responsable de la actuación del personal de esa institución privada, no obstante le corresponde supervisar el desempeño de la institución para alcanzar los fines a los que se alude en este apartado.    

De la normativa, doctrina y jurisprudencia desarrollada precedentemente, se entiende que la negligencia médica viene a ser la omisión ciertamente voluntaria, empero consciente de no haber acudido oportunamente, cuando así lo requiere el paciente, por su estado de salud que presenta en un momento determinado. O bien haber acudido al paciente empero de una manera poco responsable sin ejercer el deber de cuidado al cual se encuentra constreñido el galeno.