SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0237/2015-S2

Posteriormente, concluida la entrega del producto y toda vez que existían saldos pendientes de pago, ambas partes recurrieron a la vía arbitral que concluyó con la emisión del Laudo Arbitral 001/2013 de 11 de diciembre, que dispuso el pago de Bs2 303 499,14.- (dos millones trescientos tres mil cuatrocientos noventa y nueve 14/100 bolivianos) a favor de Químicas Aliadas SRL, del cual se descontaron:     a) Bs 73.375,10.- (setenta y tres mil trecientos setenta y cinco 10/100 bolivianos) correspondientes a la diferencia por el tipo de envase ofertado; y, b) La suma de Bs42 419,29.- (cuarenta y dos mil cuatrocientos diecinueve 29/100 bolivianos), por concepto de multa de 27 días de retraso; por lo que al estar penalizado el incumplimiento del plazo, el 25 de febrero de 2014, solicitó nuevamente la devolución del importe de la boleta de garantía ejecutada; en virtud a la penalización imputada a la cláusula vigésima cuarta, sobre morosidad y penalidades que constituyó una doble penalización y sanción por el mismo acto, contraria a sus derechos y garantías, reñida con el ordenamiento jurídico nacional e internacional, que se consolidó no obstante que: 1) Debió concluirse el procedimiento previo de resolución del contrato para la ejecución de la boleta de garantía; haciendo notar que el tiempo de retraso no superó el máximo permitido; 2) El 13 de julio de 2012, entregó las 500 TM de cemento asfáltico, por lo que no habría causa para la resolución del contrato y la citada ejecución; 3) El 21 de septiembre del mismo año, inició la presentación de los recursos de revocatoria y jerárquico contra el CITE GAF 457/2012 sobre la ejecución de la boleta de garantía al primer requerimiento por incumplimiento de contrato, con lo cual concluyó la vía administrativa; y, 4) EMAVIAS y Químicas Aliadas SRL., decidieron someterse a procedimiento arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de La Paz (ICALP), en el cual se designó arbitro único.

Por nota de 11 de marzo de 2014, EMAVIAS argumentó que finalizó toda reclamación relacionada a la boleta de garantía mediante el agotamiento de los recursos administrativos, pese a que su objeto es diferente y le negó la devolución del importe de la boleta señalando la existencia de penalidades atribuidas al retraso, con lo que restringió y suprimió sus derechos en el marco de los arts. 24, 115.II, 117.II, 178.I, 306.III, 311.II.5 de la Constitución Política del Estado (CPE); relativos a las restricciones impuestas a su ejercicio al trabajo, por cuanto la garantía ejecutada inhabilita a su empresa para la provisión de bienes y servicios durante cinco años; no obstante de que cumplió con el objeto del contrato.

Javier Martin Fabbri Zeballos, Gerente General de EMAVIAS, presentó informe escrito el 8 agosto de 2014, que cursa de fs. 86 a 89, expresando que:              a) EMAVIAS y Químicas Aliadas SRL, suscribieron el contrato administrativo 027/2012, para la provisión de 500 TM de cemento asfáltico en tambores, con un plazo de sesenta días calendario; b) El 28 de mayo de 2012, suscribieron contrato modificatorio acordando la ampliación del plazo a setenta y nueve días calendario; c) Ante el incumplimiento del plazo de provisión de bienes, mediante Cite GAF 457/2012 de 18 de agosto, se requirió al Banco Bisa la ejecución de la Boleta de Garantía BG-021299-0200 de 25 de mayo de 2012, que cubrió la ampliación;      c) Químicas Aliadas SRL, interpuso recurso de revocatoria contra la nota GAF 457/2012, el 21 de septiembre de igual año, respondida con Cite GG 596/2012 de 2 de octubre y notificada el 19 de igual mes y año, oponiendo el recurso jerárquico a efecto de la revocatoria de la misma nota; d) El 28 de diciembre de 2012, la máxima autoridad ejecutiva (MAE) que ejerce tuición sobre EMAVIAS, resolvió desestimar el recurso jerárquico, por haber sido presentado extemporáneamente, notificándose el 9 de enero de 2013; e) A fin de determinar el grado de cumplimiento y el cierre del contrato administrativo 027/2012 por ambas partes y efectuar el pago por la provisión de los bienes entregados en forma distinta, el 23 de octubre de 2013, EMAVIAS suscribió el convenio arbitral ante el Tribunal Arbitral del ICALP, pactando los puntos de controversia, en los que no figura la devolución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato por parte de EMAVIAS, como se evidencia del Laudo Arbitral de 11 de diciembre de 2013; que instruyó el descuento de la diferencia por el tipo de envase y la multa por veintisiete días de retraso injustificado en la entrega parcial del cemento asfáltico; declarando improbada la demanda de Químicas Aliadas SRL sobre la calificación de intereses, pago de costos y honorarios profesionales pretendidos, por ser improcedentes en el tipo de relación contractual analizada;   f) El Laudo Arbitral 01/2013 de 11 de diciembre, hace plena prueba en relación a que Químicas Aliadas SRL no demandó en ningún momento la devolución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, en los plazos establecidos por ley, quedando firme y subsistente el procedimiento relativo a la ejecución de garantía; g) El accionante pretende distorsionar el curso de los antecedentes, señalando que se dictó el Laudo Arbitral 01/2013 en forma posterior a la Resolución de Directorio 18/2012 de 28 de diciembre; pretendiendo sugerir implícitamente la ejecución ilegal de la boleta de garantía que constituiría una doble sanción; h) El Laudo Arbitral 01/2013, no compulsó ni analizó la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato como un hecho de controversia y mucho menos su devolución; e, i) La interposición extemporánea del recurso jerárquico, que desestimó la Resolución de Directorio 18/2012, agotando la vía administrativa de impugnación en relación a la ejecución y devolución de la boleta de garantía; por lo que, el plazo para la interposición de la acción de amparo feneció superabundantemente al tenor de los arts. 129.II de la CPE y 55.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), por estar fuera de los seis meses y por caducidad del plazo, con lo cual pretende que se reconozcan y tutelen derechos que no fueron invocados oportunamente, por lo cual dicha negligencia debe ser sancionada.