SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0237/2015-S2

En similares términos, “las partes” que suscribieron el contrato administrativo 027/2012, omitieron y obviaron la cláusula décima novena de dicho Contrato, en relación a la solución de controversias, que establece que en caso de surgir éstas, a objeto de reclamar el respeto a sus derechos y las obligaciones estipuladas, durante la ejecución del mismo, debían acudir a los términos y condiciones del contrato, Documento Base de Contratación, propuesta adjudicada, situaciones que en su conjunto ameritaban recurrir y ser demandadas en la jurisdicción coactiva fiscal, por lo cual se concluye que la vía del arbitraje utilizada para resolver los diferendos en materia de determinación de saldos pendientes de pago u otros, relacionados al cumplimiento del contenido e interpretación de sus cláusulas, no constituían “materia arbitrable”; en virtud a la obligatoriedad y observancia del principio de libertad, previsto en el art. 2.1 de la Ley 1770 de 10 de marzo de 1997 (Ley de Arbitraje y Conciliación), que exige que éste medio alternativo de solución de controversias se habilite en mérito al “reconocimiento de facultades potestativas a las partes”, potestades que no tienen los participantes en la suscripción del contrato administrativo 027/2012 y el modificatorio suscrito el 28 de mayo de 2012, en principio porque no están contempladas en el DS 0181 y porque el contrato ni las NB-SABS les reconocen atribuciones, funciones y facultades extracontractuales al margen de lo estipulado en sus términos, a partir de los cuales pudieran definir la adopción de un medio alternativo al proceso judicial para la resolución de controversias, cuando estaban obligados más bien a acudir a la jurisdicción coactiva fiscal; en este sentido, las partes no pueden invocar el ejercicio del libre arbitrio o que asistieron a dicha instancia por alguna causa excepcional de fuerza mayor o caso fortuito que tampoco ha sido exhortado; lo cual nos remite a la definición de cuál es el contenido de las “facultades” que orientan el ejercicio de la función pública, previsto por el inc. d) del art. 7 del DS 23318-A del Reglamento del Responsabilidades por la Función Pública, que las instituye como “las autorizaciones reconocidas a cada cargo para que los servidores públicos puedan ejercer las funciones que les corresponden” (sic), confirmando por lo tanto que el desarrollo y desenvolvimiento de un procedimiento reglado y subordinado al régimen obligatorio de contratación pública no puede estar sujeto a un ejercicio independiente de derechos de la entidad contratante (EMAVIAS) a título de un planteamiento de derechos de libre disponibilidad, por cuanto están restringidos al cumplimiento de la ley y a un interés específico y superior que corresponde al orden público, conforme se desprende de los arts. 3 y 10 de la misma Ley. En tal sentido, la nota CITE: GG 624/2013 de 7 de octubre, emitida por el Gerente General de EMAVIAS, por la cual acepta la jurisdicción y competencia del Centro de Conciliación y Arbitraje del ICALP, no se ajusta a ningún procedimiento reglado, ni autorización, prevista en el contrato administrativo 027/2012, ni en normativa legal alguna.

Infiriendo así que, el amparo constitucional no puede ser utilizado en sustitución de los mecanismos legales ordinarios, supliendo la negligencia con la que obró la empresa adjudicada; por no subordinar su actuación al cumplimiento de las acciones de reclamación y posterior conocimiento de las presuntas irregularidades ante los Jueces coactivos fiscales, acorde a lo dispuesto y comprometido en el referido contrato.

En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, al no haberse podido determinar el agotamiento de la vía legal; por cuanto no es posible reconocer efectos legales a los recursos de revocatoria, jerárquico y a la vía arbitral a la cual se recurrió en el presente caso, no corresponde tutelar al accionante en cuanto a la infracción y vulneración de los derechos al ejercicio del trabajo, al debido proceso, a la prohibición de una doble sanción y la seguridad jurídica, aclarando que no se ingresó a la revisión de fondo de la problemática planteada.