Los suscritos Magistrados, expresan su voto disidente con la DCP 0165/2016 de 14 de diciembre, en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

La resolución sobre la que ahora se disiente, identifica una supuesta omisión en el texto del precepto con una relevancia constitucional de tal magnitud que justificaría la declaratoria de incompatibilidad, aspecto con el que se manifiesta desacuerdo en razón a que, respecto del concepto de la “inconstitucionalidad por omisión”, la misma debe entenderse que la figura de la omisión deberá ser aplicada en el control previo de constitucionalidad, siempre y cuando sea constitucionalmente relevante tanto para el ejercicio pleno de los derechos de los ciudadanos -es decir, que dicha omisión no los restrinja, limite o evite su concreción-, como para el cumplimiento de los principios de la administración pública, perfilando la figura conocida en la doctrina como la “inconstitucionalidad por omisión legislativa”, definida en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional Plurinacional como el incumplimiento del legislador a un mandato constitucional de legislar permanente y concretamente            (SCP 0139/2013 de 6 de febrero), y cuyos cuatro elementos fundamentales son, a juicio de Javier Tajadura Tejada (2007)^[1], los siguientes:

A)  Se trata, en primer lugar, de no reducir la omisión legislativa inconstitucional a un simple no hacer, a una mera abstención u omisión, sino de identificar una exigencia constitucional de acción. No basta un simple deber general de legislar para fundamentar una omisión inconstitucional. En sentido jurídico-constitucional ‘omisión’ significa no hacer aquello a lo que, ‘de forma concreta’, se estaba constitucionalmente obligado.

B)  En segundo lugar - y siguiendo la exposición de Gómes Canotilho - en cuanto que las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del incumplimiento de mandatos constitucionales legislativos, esto es, de mandatos constitucionales concretos que vinculan al legislador a la adopción de medidas legislativas de concreción constitucional, han de separarse de aquellas otras omisiones de mandatos constitucionales abstractos, o lo que es igual, de mandatos que contienen deberes de legislación abstractos.

D) Por último, puede hablarse también de omisión inconstitucional cuando el legislador incumple lo que Gómes Canotilho denomina las ‘ordens de legislar’; esto es, aquellos mandatos al legislador que se traducen en una exigencia de legislar única, o lo que es lo mismo, concreta, no permanente, a cuyo través, por lo general se ordena normativamente una institución…”.

Se entiende así que, toda omisión constitucional, deviene de un mandato del constituyente al legislador que, en los términos de nuestra Constitución Política del Estado, está nominada bajo la figura de la “reserva de ley”, en la que subyace un mandato al legislador ordinario cuyo incumplimiento debe además ser concreto y específico para ser tenido como inconstitucional; significa que el mandato debe contener un objeto concreto de legislación; es decir, la cosa, hecho o fenómeno o relación a regular legislativamente, lo que no importa mayores complicaciones, y la identificación del ente legislativo obligado a legislar, aspecto que si bien no presenta mayores dificultades en los estados unitarios (con un solo centro emisor de normas con rango específico de Ley), adquiere connotaciones especiales tratándose de Estados de carácter compuesto en los que coexisten dos o más niveles gubernativos con capacidad de emitir leyes (facultad legislativa distribuida), dificultad superada por lo dispuesto en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” en su art. 71, cuando determina que: “Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de exclusividad nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma, donde corresponderá su respectiva legislación”.

Nótese además, que no toda omisión a las remisiones o reservas a ley son inconstitucionales, pues para que opere dicho mandato deberá: 1) Consignar de manera expresa, el Órgano Legislativo obligado, aunque de hacerlo operaría la previsión del art. 71 de la LMAD, precitada; 2) Concretizarse en un mandato constitucional expreso para legislar un aspecto específico de la realidad, rebasando la asignación de la facultad legislativa que in abstracto se asigna a los Órganos Legislativos desde la Norma Suprema; y, 3) Producir un vacío normativo efectivo que impida o dificulte la materialización de derechos o las previsiones orgánicas constitucionales, esto implica la no existencia en todo el sistema normativo de una norma idónea que permita la materialización de la regulación.

Así, es posible identificar dos tipos de omisiones inconstitucionales; la primera, a la que se denominaría “explícita o expresa”, en la que concurren los tres elementos desglosados en el párrafo anterior; y la segunda, a la que se conoce como “implícita o tácita”; vale decir, no expresamente consignada, pero que debido a la necesidad de materialización del precepto constitucional en cuestión y su relevancia para el ejercicio de los derechos, imponen al legislador el deber de legislar. Ese último tipo de omisión adolece -precisamente por la falta de un mandato expreso- de ciertas dificultades en su aplicación; debido a que, tanto la identificación del ente legislativo obligado y la determinación de los alcances de la obligación, como la determinación del ámbito y límites de la regulación legislativa extrañada, se hace compleja, aunque no imposible. De esta forma, la determinación de la omisión y sus consecuencias jurídicas, solo será posible a partir de la materialización de los efectos de dicha omisión en la aplicación normativa concreta; es decir, en el mundo fáctico, no siendo de fácil aplicación en los procesos de control previo en los que se trabaja solo sobre potenciales normas jurídicas.

En ese orden ideas, en el análisis del precepto ahora en examen, no es posible aplicar la “omisión constitucional explícita”, pues no existe un mandato constitucional concreto para que el deliberante de la ETA, regule específicamente de la materia en general y peor de la figura de los “consultores por producto” en especial, por lo que su regulación no es exigible para el deliberante de la ETA, y tampoco es posible aplicar la “omisión implícita”; ello debido a que: i) Actualmente existen normas vigentes e idóneas que además de la COM, regulan efectivamente la temática, no produciéndose vacío normativo alguno que impida la materialización de las previsiones constitucionales; y, ii) Considerando el carácter potestativo de la COM, todo lo no regulado en ella podrá ser, en cualquier caso, objeto de legislación municipal];