Los suscritos Magistrados, expresan su voto disidente con la DCP 0165/2016 de 14 de diciembre, en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

La DCP 0165/2106 declara la incompatibilidad del término “pluricultural” entendiendo que el mismo no responde a la visión del orden constitucional vigente, toda vez que el carácter intercultural del Estado Plurinacional supera el reconocimiento privilegiado y estático de la diversidad que proclama la “pluriculturalidad”; sin embargo, esta interpretación no refleja la naturaleza del Estado boliviano que al identificarse como un Estado “Plurinacional” admite la presencia de varias naciones que llegarán a caracterizar a ese Estado; por su parte debe tenerse presente que cada nación tiene sus propias características culturales que lo identifican tales como ser idioma, cosmovisión, folklore, creencias, etc., entonces, cuando nos referimos a un Estado Plurinacional, implícitamente nos estamos refiriendo a un Estado pluricultural ya que cada nación se caracteriza por una cultura propia, así lo entendió este mismo Tribunal que en la DCP 0013/2013 de 8 de agosto, estableció lo siguiente: “Recordemos que el art. 2 de la CPE, señala que: ‘Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y a la ley’ (el resaltado y subrayado agregados).

Sobre lo entendido por la DCP 0165/2016 corresponde presentar nuestra discrepancia por cuanto las entidades cumplen funciones específicas, incluidos los gobiernos municipales; entonces considerando las funciones propias de cada entidad pública corresponderán particulares prohibiciones sobre sus servidores públicos considerándose asimismo las funciones propias de estos y tomando en cuenta la naturaleza misma de la Entidad; en ese entendido la COM, al establecer prohibiciones específicas para sus servidores públicos ejerce una potestad legítima que hace a la autonomía municipal debido a que administra a su personal en ejercicio de su autogobierno, principio que rige a las autonomías conforme manda el art. 270 de la CPE.

En ese entendimiento, y siendo la COM una norma cualificada de carácter orgánico que rige sobre una entidad determinada, corresponde a la misma establecer prohibiciones sobre sus servidores públicos lo cual no niega de ninguna manera las prohibiciones generales establecidas por la Constitución Política del Estado.

Por último cabe añadir que no es tarea de este Tribunal inducir al consultante a replicar preceptos constitucionales, sino confrontar los proyectados por ese con la Norma Suprema; exigir al estatuyente a reproducir de manera idéntica artículos de la Constitución Política del Estado desmedraría su potestad de creador de su norma institucional básica a un replicador de normativa constitucional, en especial cuando la prohibición contenida en el numeral 4 analizado resulta razonable por cuanto prohíbe en la función pública el cobro indebido a empresas o particulares que operan o trabajen en el Gobierno Autónomo Municipal.

Sobre lo establecido por la DCP 0165/2016, se advierte que dicho fallo constitucional no consideró que el gobierno autónomo municipal cuenta con dominio tributario sobre impuestos municipales por cuanto el art. 302.I.19 de la CPE establece que la creación y administración de impuestos de carácter municipal -cuyos hechos imponibles no sean análogos a los impuestos nacionales o departamentales- se constituyen en competencia exclusiva del nivel municipal, en cuya razón las ETA municipales podrán crear, modificar o suprimir sus impuestos siempre y cuando se sometan al procedimiento establecido por la Ley 154 denominada Ley de Clasificación y Definición de Impuestos y de Regulación Para la Creación y/o Modificación de Impuestos de Dominio de los Gobiernos Autónomos.

El art. 85 fue declarado incompatible por la DCP 0165/2016 entendiéndose que el apelativo “control fiscal autonómico” no se encuentra regulado por la Constitución Política del Estado o cualquier otra normativa vigente, y que asimismo la fiscalización, la auditoría interna y el control social tendrían alcances sumamente distintos por lo que merecerían regulaciones diferentes.

Sobre el particular, en primer lugar corresponde señalar que es impertinente aseverar que un instituto no mencionado en la Constitución Política del Estado es incompatible con esta norma; esto en razón a que la Norma Suprema, por su carácter fundamental, le corresponde contemplar especificidades normativas que atañen a la legislación de desarrollo, caso contrario se entendería que toda figura jurídica no mencionada en la Constitución es incompatible con la misma, siendo ese un ilógico razonamiento.

Por otra parte el artículo analizado hace referencia al control fiscal a ser ejercido no solamente por el Concejo Municipal, sino también por auditoría interna así como por parte de la sociedad civil organizada, aspecto que no tiene ninguna vulneración identificada a la Constitución Política del Estado, ya que cada instancia de control desarrollara sus atribuciones en el marco de la normativa legal vigente.

La DCP 0165/2016 declara la incompatibilidad del término “INTERCULTURAL” contenido en el nomen iuris del capítulo enunciado, entendiendo que la forma de gobierno que adopta nuestro país son participativa, representativa y comunitaria, y no existe disposición que regule o establezca una cuarta forma concerniente a la intercultural; empero, tal entendimiento es reprochable por cuanto se establece que la forma de gobierno en nuestro Estado no asume las características de intercultural, entendimiento inaudito que no hace otra cosa que desmerecer la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos en el gobierno estatal, menospreciando el derecho consagrado en el art. 30.II.18 de la CPE que establece: “En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (…) 18. A la participación en los órganos e instituciones del Estado”, derecho que se cumple con la participación de representantes de las NPIOC en órganos e instituciones del Estado en el marco de un gobierno intercultural.

Sobre el artículo citado, la DCP 0165/2016 exige ciertas prerrogativas que debe contener la Carta Orgánica, expresando que estatuyente municipal tenía una obligación de consignar la identificación del órgano emisor, la naturaleza y alcance de los instrumentos normativos así como la jerarquía normativa diferenciada en órganos del gobierno municipal, estableciendo también que la COM no puede consignar al órgano legislativo municipal como órgano emisor de la COM.

El art. 56 de la Norma Suprema, establece que: “I. Toda persona tiene derecho a la propiedad privada individual o colectiva, siempre que ésta cumpla una función social.            II. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo. III Se garantiza el derecho a la sucesión hereditaria”.

“Derechos y Deberes. Respecto a los Derechos el artículo 13.II de la CPE, plantea que los derechos no son limitativos y el art. 60.I de la LMAD, establece que los Estatutos y Cartas Orgánicas definen derechos y deberes, a lo se debe señalar que los derechos que vayan a estar contenidos en una norma básica institucional, deberán estar relacionados con alguna de las competencias de la entidad territorial autónoma. Por último, los derechos fundamentales están reservados únicamente para la norma fundamental, por lo tanto la Carta Orgánica sólo podrá establecer un mandato de sujeción a la norma constitucional. Las normas institucionales básicas al estar en el rango de las leyes pueden definir obligaciones a los habitantes pero limitados por los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, su jurisdicción territorial y sus competencias exclusivas”.

De acuerdo con el mandato constitucional expuesto, se observa que el nivel central del Estado es competente para la regulación de diferentes elementos de la propiedad privada. Sin embargo, determinadas competencias exclusivas municipales regulan de cierta manera el ejercicio del derecho de la propiedad de bienes inmuebles ubicados dentro del radio urbano, sean de propiedad de personas individuales o jurídicas, quedando al margen de las competencias municipales la propiedad privada “colectiva”, de acuerdo a las siguientes competencias exclusivas del nivel central del Estado determinadas en el art. 298.II de la CPE:

El art. 272 de la CPE señala que: “La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones”.

Esta definición presenta dos dimensiones: a) La referida a la generación de la autoridad subnacional de manera directa por los ciudadanos, fase de delegación del poder que es más bien ejercido por las personas en el ejercicio de sus derechos políticos; y b) La relacionada con el ejercicio de las funciones de autogobierno, que asisten a las autoridades una vez éstas sean electas en el marco de lo referido en el inciso anterior.

En ese marco, se observa que el artículo en cuestión regula lo desarrollado en el inciso b) del anterior párrafo, es decir, la autonomía en su dimensión de autogobierno, no correspondiendo en tal sentido, el otorgarle al GAM la potestad de elegir a sus autoridades, toda vez que esto corresponde a los ciudadanos en el marco del ejercicio de sus derechos políticos y la democracia plural.

Las competencias asignadas por la CPE deben ser asumidas de manera directa, obligatoria y de una sola vez por las ETA, lo que no descarta la posibilidad de que su ejercicio sea gradual. En ese marco, el texto del artículo propuesto no debe ser entendido como una manifestación del ejercicio de una potestad no reconocida por la Ley Fundamental sino como una expresión de efecto declarativo y que está referido específicamente a la gradualidad en el ejercicio concreto de las competencias y no así a la asunción competencial que es obligatoria por mandato de la Norma Suprema para el caso municipal, que refuerza la declaratoria de sujeción a la Constitución Política del Estado y las leyes, en ese caso relacionada con la obligatoriedad de asunción competencial exclusiva; así la SCP 2055/2012 de 16 de octubre dispuso: “En efecto, la Constitución Política del Estado boliviana establece un catálogo competencial concluyente y categórico para los gobiernos autónomos departamentales y para los gobiernos autónomos municipales, es decir, las competencias que la Constitución Política del Estado ha establecido como exclusivas para estos gobiernos deberán ser reconocidas obligatoriamente por los mismos, no pudiendo negarse o excusarse de la titularidad que la Constitución Política del Estado le ha otorgado como gobierno.

Ello no significa -se reitera- que estas entidades territoriales autónomas deban ejercer de manera inmediata estas competencias, pues la gradualidad es uno de los principios que rige a la organización territorial y a las entidades territoriales autónomas de acuerdo a lo establecido en el art. 270 de la CPE y ratificado por el art. 5.13 de la LMAD, que señala: ‘Las entidades territoriales autónomas ejercen efectivamente sus competencias de forma progresiva y de acuerdo a sus propias capacidades’”.