Los suscritos Magistrados expresan su disidencia respecto a la DCP 0045/2016 de 25 de abril, en base de los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

Es en este marco normativo, se procede a examinar el artículo objeto de análisis. A la luz de dichos artículos constitucionales, se entiende que el requisito de que la sub Alcaldesa o el sub Alcalde sea una persona que habite en el Distrito en que desempeñe funciones, no se enmarca en ninguna de las disposiciones constitucionales relativas a los servidores públicos; exceptuando a las autoridades señaladas en los                   arts. 285 y 287 de la CPE.

Se entiende así que lo central en el ejercicio de un cargo público es el cumplimiento de los principios de conformidad a lo establecido en el art. 232 y siguientes de la Norma Suprema; por ende, su ejercicio no puede supeditarse al establecimiento del domicilio en la circunscripción territorial del distrito de la entidad territorial autónoma (ETA), pues ello implicaría una limitación desproporcionada a los derechos al trabajo y a la libertad de residencia, similar entendimiento se desarrolló en la              DCP 0011/2013 de 27 de junio: “El artículo en análisis en su parágrafo II, limita de manera desproporcional el derecho a la libertad de residencia imponiéndoles el deber a los servidores públicos como son los subalcaldes o subalcaldesas municipales de tener domicilio permanente en el distrito municipal donde ejercen el derecho a la función pública (art. 26.I de la CPE), en consecuencia, la frase ʽy deben tener domicilio permanente en el mismoʼ del parágrafo II del artículo 45 en análisis es incompatible con la Norma Suprema”, razones que debieron obligar a este Tribunal a declarar su incompatibilidad; no obstante, como la previsión no fue observada por la             DCP 0045/2016 presentamos nuestra disidencia.

Los fundamentos desarrollados por la DCP 0045/2016, para la declaratoria de incompatibilidad del art. 90 de la Carta Orgánica Municipal (COM) de la ETA de San Julián, son los siguientes: “El art. 271.I de la CPE señala: ‘La Ley Marco de Autonomías y Descentralización regulará el procedimiento para la elaboración de Estatutos autonómicos y Cartas Orgánicas, la transferencia y delegación competencial, el régimen económico financiero, y la coordinación entre el nivel central y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas…’.

Sin embargo la jurisprudencia constitucional en una interpretación sistemática de esta disposición legal ha señalado que la Ley Marco de Autonomías y Descentralización ʽAndrés Ibáñezʼ , no solo regula los cuatro aspectos señalados por el precepto constitucional, sino ha llegado a concluir que por mandato constitucional constituye la norma cualificada que regula materia autonómica y de descentralización. (SCP 2055/2012)

La DCP 0045/2016 declaró la incompatibilidad de la frase: “La Alcaldesa o Alcalde interino elegido, deberá ser de la misma bancada política de la Alcaldesa o Alcalde Municipal saliente”; en razón a los siguientes fundamentos: «Previamente cabe señalar al respecto de las previsiones en las que se ha dispuesto que sea un Concejal o Concejala titular del mismo partido Político el que asuma la suplencia temporal en caso de ausencia del Alcalde o Alcaldesa la DCP 0026/2016 de 11 de abril, señala lo siguiente: “Sobre una temática similar, la DCP 0128/2015 de 30 de junio, señaló: ‘...Por otro lado se debe considerar que todo órgano colegiado y en el caso presente, el concejo municipal toma sus decisiones en plenaria, por mayoría de sus 128 miembros, concretándose las mismas en disposiciones normativas que pueden ser leyes o resoluciones municipales; por último se debe considerar que el proyecto de carta orgánica al establecer que la suplencia temporal corresponde al partido al cual pertenece el alcalde, vulnera los derechos constitucionales de los concejales que no pertenecen al partido político del alcalde, por lo que el texto debe ser modificado.

En ese marco la jurisprudencia desarrollada por este Tribunal, a través de la DCP 0031/2015, establece: ‘Asimismo, sobre la disposición de que el sustituto del alcalde municipal tenga que ser obligatoriamente un concejal del mismo partido político, este Tribunal en anteriores ocasiones, ha expresado que dicha figura no corresponde, ya que la misma vulnera el principio de igualdad de condiciones, derechos y oportunidades que tienen los concejales establecido en el art. 14.II de la CPE, pudiendo cualquier autoridad del órgano deliberante asumir tal sustitución en caso de ausencia definitiva y/o cesación del Alcalde’. Sin embargo, es precio introducir un entendimiento a lo señalado, en el sentido de que la posición de este Tribunal con respecto a la línea jurisprudencial citada, no significa el desconocimiento del programa de gobierno general trazado por el alcalde que vaya a ser reemplazado, dado que el mismo mereció el apoyo soberano del pueblo en las urnas, momento en el que se inclinó por determinada forma de administrar su Municipio, siendo coherente que se siga con el lineamiento que ya fuere apoyado por la población…”   

En este entendido, conforme se tiene de la jurisprudencia constitucional citada no es posible establecer que en caso de ausencia temporal del Alcalde o Alcaldesa, la suplencia temporal necesariamente le corresponda a un miembro del Concejo que sea del mismo partido político o agrupación ciudadana toda vez que este extremo atenta al principio de igualdad e incurre en una discriminación fundada en razón de la filiación política; empero, esto no significa que cuando el Concejal suplente sea de otro partido político, ejerza dicha suplencia de la autoridad ejecutiva en desconocimiento del programa de gobierno general trazado por esta autoridad ».

En los fundamentos y jurisprudencia constitucional citada en la DCP 0045/2016, se declara la incompatibilidad de la frase identificada, inicialmente por una presunta restricción del  derecho a la igualdad de los concejales y concejalas de ser elegido Alcalde o Alcaldesa ante la incapacidad de esta autoridad; por lo que ahora, se dispone la exclusión del párrafo declarado incompatible sin considerar que sus fundamentos no eran sustentables por lo siguiente:

El art. 46.I de la COM de San Julián, es declarada incompatible con la Constitución Política del Estado, en base a los siguientes fundamentos: «Previamente corresponde señalar que al respecto de la posesión de Concejales, Concejalas y la autoridad ejecutiva municipal ante la máxima autoridad o autoridades de la jurisdicción ordinaria la jurisprudencia constitucional a través de la DCP 0038/2015 de 25 de febrero, señaló lo siguiente:  ̏…El art. 7 de la CPE señala que, ‘La soberanía reside en el pueblo boliviano, se ejerce de forma directa y delegada. De ella emanan, por delegación, las funciones y atribuciones de los órganos del poder público; es inalienable e imprescriptible’.

Por su parte el art. 179 de la CPE determina ‘I. La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley’.

Es en ese orden de cosas, que la jurisdicción ordinaria, cuya misión constitucional es la de administrar justicia, se constituye en parte de la organización y estructura del nivel central del Estado, no pudiendo dicha jurisdicción asumir funciones que no le competen y que por otra parte no están contempladas dentro de sus atribuciones, como la de posesionar a las autoridades municipales conforme se desprende del art. 17 en análisis.

Por tanto la norma institucional básica no puede otorgar a la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, atribuciones que ya le están reservadas por norma constitucional y legislación del nivel central del Estado, no encontrándose la ‘posesión de los Concejales, Concejalas, el Alcalde o Alcaldesa’ entre esas atribuciones, por lo que en ese sentido no se puede pretender establecer en sí mismo un mandato desde una norma de un nivel subnacional, a órganos del nivel central en materias que no son de competencia de la ETA, 134 con la salvedad de que sea la misma instancia del nivel central del Estado, la que a manera de excepción y dentro de los marcos constitucionales pueda establecer lo que el estatuyente pretende con la norma en análisis…".

Conforme a dichos entendimientos, corresponde señalar que no está contemplada dentro de las atribuciones de la jurisdicción ordinaria el posesionar a las autoridades municipales, por lo que no es posible que una norma institucional básica, establezca atribuciones para las autoridades jurisdiccionales, que no sean las expresamente conferidas por la Constitución y la Ley; sin embargo, en la disposición en análisis, el estatuyente pretende a través de una norma institucional básica establecer ciertas atribuciones para la MAE y autoridades de la jurisdicción ordinaria como el de posesionar a las autoridades electas, como las concejalas, concejales y Alcalde o Alcaldesa municipal, motivo por el cual corresponde declarar la incompatibilidad de todo el parágrafo I del art. 46 del proyecto de Carta Orgánica Municipal, a este efecto el estatuyente debe adecuar el contenido de esta disposición conforme a lo ya señalado».

La DCP 0045/2016, declaró la incompatibilidad del art. 27.IV, en base a los siguientes fundamentos:  “Previamente corresponde señalar que con relación a los actores de la participación social y al uso limitativo de la frase: ‘organizaciones sociales’ para referir a la totalidad de actores, la DCP 0045/2015, señaló lo siguiente:  ‘…En ese entendido es el pueblo soberano, quién por medio de la sociedad civil organizada es quien ejerce el derecho a la participación y control social; para cuyo fin será la propia sociedad civil organizada la que organizará la estructura y composición de la participación y control social, correspondiendo a las entidades del Estado, generar los espacios necesarios para el cumplimiento de esta fundamental actividad, conforme dispone el art. 241. V y VI de la CPE.

Asimismo, corresponde señalar que en el marco de lo dispuesto por el art. 242 de la misma Norma Suprema, es la Ley de Participación y Control Social, quien establece el marco general para el ejercicio del control social, a tal efecto dicha ley tiene como objeto establecer el mencionado marco general definiendo los fines, principios, atribuciones, derechos, obligaciones y formas de su ejercicio en aplicación de los artículos 241 y 242 de la CPE, tal cual señala el art. 1 de la nombrada ley.

Es así que con el objeto de establecer los derechos, atribuciones, obligaciones de los actores de la participación social, dispone previamente en su art. 6 que son actores de la Participación y Control Social, la sociedad civil organizada, sin ningún tipo de discriminación de sexo, color edad, orientación sexual, identidad de género, origen cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, grado de instrucción y capacidades diferenciadas.

Asimismo, en su art. 7, realiza un descripción y clasificación de los tipos de actores configurando entre estos a los actores orgánicos, comunitarios y circunstanciales; figuran en el primer grupo los sectores sociales, juntas vecinales y/o sindicales, organizados y reconocidos legalmente; el segundo grupo está integrado por las NPIOC, las comunidades interculturales y afrobolivianas, además de las reconocidas por la Constitución Política del Estado, que tiene su propia organización; siendo actores de tercer nivel las personas naturales que circunstancialmente se organicen para un determinado fin, que una vez alcanzado conllevará su extinción.

Ahora bien, el art. 180.II inc. a) del proyecto de la Carta Orgánica Municipal, señala como uno de los principios que debe observar la Secretaría Municipal del Medio Ambiente a efecto de realizar sus funciones, la coordinación permanente y sistemática con las instituciones y organizaciones sociales; aspecto que en el ejercicio del derecho a la participación y control social, resulta siendo limitante, toda vez que dicha coordinación será solo con instituciones y organizaciones sociales y no así con todo los actores sociales señalados en el art. 7 de la Ley de Participación y Control Social, ya que como se ha señalado en los argumentos, constituye toda la sociedad civil organizada, la que ejerce el derecho a la participación y el control social, por lo que constituida esta por todos los tipos de actores señalados, no es posible establecer una coordinación tan solo con algunos de los actores, ya que lo contrarío también implicaría un acto discriminatorio, que atenta lo establecido por el art. 14.II de la CPE’

II y III de este artículo, con los siguientes fundamentos:  “La jurisprudencia constitucional con relación a la ordenanza, la jerarquía normativa interna, la contemplación de la ordenanza en esta jerarquía y la normativa a ser emitida tanto por el Órgano deliberativo y el ejecutivo a través de la DCP 0008/2015 de 14 de enero, señalo lo siguiente: ‘Respecto de la Ordenanza Municipal es preciso remarcar que bajo la vigencia de la abrogada Constitución Política del Estado y en el marco de la también abrogada, Ley de Municipalidades la Ordenanza Municipal (Ley 2028) tenía matices y alcances generales semejantes a una ley, y bajo esa dinámica jurídica los gobiernos municipales regulaban diferentes aspectos sean estos generales, declarativos y hasta específicos en muchos de los casos, consecuentemente en el actual escenario establecido por la Constitución Política del Estado en la que los gobiernos autónomos municipales, munidos de sus facultades legislativa y reglamentaria, pueden emitir leyes, decretos, y otra normativa necesaria en el ejercicio de su autonomía, por su parte el art. 410 de la CPE, en la estructura jerárquica normativa establecida para el ordenamiento jurídico boliviano, no hace referencia a la ordenanza municipal.

De la jurisprudencia descrita y sujeta al art. 1 de la CPE, en la que se escribe que Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario con autonomías fundada en una pluralidad jurídica, se tiene que ahora las ETA, gozan principalmente de la facultad legislativa para la emisión de su propia legislación en apego siempre a la Constitución Política del Estado, como expresión del carácter unitario adoptado por nuestro Estado, puesto que el texto constitucional establece una jerarquía normativa en su art. 410 y para el ejercicio de sus competencias y responsabilidades, las ETA municipales deben elaborar y emitir su propia legislación de alcance general, asimismo cada órgano de gobierno puede emitir normas internas para el cumplimiento de sus respectivas facultades y atribuciones, esto significa que toda la legislación a ser elaborada deberá estar reflejada en una jerarquía normativa separada por órgano emisor, no obstante el reconocimiento de prevalencia de la ley municipal en relación a cualquier otra norma jurídica emitida por ambos órganos, que exprese claridad y precisión a momento de su aplicabilidad, garantizando la seguridad jurídica enunciada por la Constitucional Política del Estado.

En ese sentido, para garantizar la seguridad jurídica en la ideación, elaboración y emisión de instrumentos normativos, los gobiernos autónomos municipales en lo esencial deberán sujetarse a las reglas de la técnica legislativa y en la descripción de la estructura jerárquica de su normativa interna deberán incorporarse los siguientes elementos necesariamente concurrentes: a) identificación el órgano emisor, referido a la instancia que elabora y emite la norma (concejo municipal y ejecutivo municipal por separado); b) naturaleza y alcance de la norma, referido al objeto que va a regular la norma, definiendo su ámbito de aplicación ya sea general; o de carácter interno para facilitar el ejercicio de las competencias asignadas a cada órgano, evitando transgredir la independencia de los mismos, toda vez que será la naturaleza y alcance de cada norma, la que defina en esencia su posición dentro la escala jerárquica normativa del gobierno autónomo municipal; c) la jerarquía normativa interna de cada órgano, elemento importante a establecer destinado a evitar posibles conflictos jurídicos en la aplicación de las normas; este elemento está referido a establecer el orden jerárquico de los instrumentos normativos que emanan de cada órgano, partiendo por aquellos que hacen al ejercicio del gobierno municipal, para concluir en las normas de alcance interno que facilitan el ejercicio de las atribuciones y funciones asignadas a cada órgano, en atención a lo ya desarrollado en las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales que sustentan este análisis; Asimismo, con referencia a la Carta Orgánica que en su condición de norma institucional básica tiene preeminencia en relación a la legislación autonómica, es importante puntualizar que el mismo es de naturaleza rígida, cumplimiento estricto y contenido pactado por consiguiente en su ideación, elaboración y aprobación se sigue un procedimiento especial que en definitiva es aprobado por el soberano en un referendo vinculante, por lo que la carta orgánica no deviene de un órgano emisor definido puesto que como se dijo mereció un procedimiento especial con la participación activa de la ciudadanía, elementos que lo diferencian del tratamiento de una ley ordinaria, consiguientemente la Carta Orgánica es la norma institucional básica superior frente a la legislación autonómica, y no deviene de ningún órgano de gobierno, extremo que debe ser reflejado en la jerarquía jurídica interna de los gobiernos autónomos municipales’ .

Bajo los entendimientos jurisprudenciales señalados, la norma en análisis, presenta cargos de incompatibilidad; toda vez, que en el parágrafo II del art. 92 del proyecto de la Carta Orgánica Municipal el estatuyente ha establecido un orden jerárquico interno en el que se describe de manera indistinta a todas las normas emitidas por ambos órganos del Gobierno Autónomo Municipal de San Julián sin particularizar las que serán emitidas por el Consejo Municipal y las que emitirá el Órgano Ejecutivo, además el estatuyente ubica a la ordenanza municipal debajo de las leyes municipales, sin tomar en cuenta que la ordenanza municipal fue regulado por la abrogada Ley de Municipalidades.

De igual forma en el parágrafo III del citado artículo, si bien el estatuyente establece cuales son los órganos emisores, las normas emitidas por dichos órganos y su jerarquía normativa interna de cada órgano; sin embargo, no determina el alcance o naturaleza de las normas emitidas por dichos órganos; es decir, el objeto que va a regular la norma, además nuevamente contempla a las ordenanzas dentro dicha jerarquía, motivo por el cual conforme se ha establecido en los argumentos desarrollados, corresponde declarar la incompatibilidad del parágrafo II y III del art. 92 del proyecto de Carta Orgánica, por lo que el estatuyente deberá adecuar el contenido de esta disposición conforme a lo ya señalado”.

En primer lugar, la declaratoria de incompatibilidad del instrumento de ordenanza municipal fue en forma directa y desmedida, sin brindar un entendimiento y utilizando jurisprudencia que en la parte específica correspondía a otro proyecto de Carta Orgánica; de acuerdo con la jurisprudencia constitucional establecida en las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0011/2013 de 27 de junio, 0026/2013 de 29 de noviembre y 0003/2014 entre varias otras, las ordenanzas municipales deben ser entendidas como instrumentos administrativos internos del Concejo Municipal, y en este entendido, no tendrían ninguna obligatoriedad que pueda ser ejercida fuera de éste órgano de gobierno, salvo disposiciones declarativas. Con este entendimiento en el alcance del instrumento normativo, no correspondía declarar la incompatibilidad de este artículo en la parte señalada.

Por otro lado, en la DCP 0045/2016 se declaró la incompatibilidad de la previsión analizada, utilizando un entendimiento jurisprudencial que los suscritos no comparten, puesto que la exigencia de ciertos parámetros, implican que el estatuyente municipal tenía una obligación de consignar la identificación del órgano emisor, la naturaleza y alcance de la norma y la jerarquía normativa de cada órgano. Todas estas caracterizaciones de su normativa interna en el proyecto de COM fueron implementadas en la jurisprudencia constitucional de forma descontextualizada y constituyen una exigencia completamente fuera de lugar en el ámbito autonómico y de control previo de constitucionalidad que realiza este Tribunal, como debe entenderse por lo siguiente.