SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0842/2017-S3

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia se ordene: a) La declaratoria de ilegalidad y nulidad de la Resolución Municipal 26/2017 de 21 de febrero; b) La prosecución de todos los trámites administrativos del “Condominio Punta Cana”; y,        c) La determinación de responsabilidad por daños y perjuicios.

Irma Sejas Rios, Consuelo Gómez Roque, Saúl Torrico Montaño, Edwin Butrón Rojas, José Sánchez Gonzales, Roberto Gonzales Onofre y José Gonzales Alanoca, Concejales, todos del Gobierno Autónomo Municipal de Tiquipaya, mediante informe de 26 de junio de 2017, cursante de fs. 1617 a 1623 vta., y en audiencia a través de su representante, manifestaron que: a) Conforme al Testimonio 178/2015 de 16 de abril y a la Cláusula Octava de la Escritura Pública de Constitución de Sociedad “174/2015”, el referido poder no estaría vigente porque data de 2015, pudiendo estar inclusive revocado, más aun cuando la Matrícula de Comercio presentada por la empresa ahora accionante expresa “‘DEPURADA AL 01 DE JUNIO DE 2017’” (sic), aclaración que se da cuando la misma es irregular o no fue actualizada en el plazo pertinente, tampoco se adjuntó el certificado de activación tributaria que acredite que la referida empresa ahora accionante se encuentra activa; b) Pablo Luis Gonzalo Soto Quiroga no acreditó su representación por la empresa CONSTRUCTORA IÑIY S.R.L. ni su personería jurídica, con documentación idónea; c) El poder notarial adjuntado a la presente acción tutelar sería general y ambiguo, vinculado a acciones administrativas y judiciales inherentes a tributos nacionales y municipales, por lo que se evidencia que no es expreso para la interposición de esta acción de defensa contra sus autoridades, motivo por el que correspondería declarar la improcedencia de la misma; d) La empresa hoy accionante no agotó la vía administrativa, ya que interpuso recurso de revocatoria contra la  nota CMT/CE 0144/17 de 13 de marzo de 2017 que aprobó un informe legal, más no contra la Resolución Municipal 26/2017 que alegó como vulneradora de sus derechos; e) El informe legal aprobado no es una resolución de carácter definitivo sino es uno de recomendaciones, por tanto no sería una Resolución de carácter definitivo; f) La empresa ahora accionante debió presentar el recurso de revocatoria contra la citada Resolución Municipal, que sí tiene carácter definitivo, y en caso de denegatoria, interponer el recurso jerárquico, agotando la vía administrativa, y recién presentar esta acción tutelar; g) Ante la interposición del recurso de revocatoria contra una comunicación interna y un informe legal, habiendo operado el silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta, la empresa hoy accionante debió interponer recurso jerárquico, y recién con o sin respuesta acudir ante la justicia constitucional, vía a la que acudió sin interponer el mencionado recurso jerárquico; h) Conforme al art. 17 de LPA, no se cumplió con el plazo para la emisión de la Resolución del recurso de revocatoria interpuesto contra la comunicación interna que aprobó un informe legal, puesto que el plazo máximo sería de seis meses, por lo que el mismo aún estaría vigente, considerando que el “recurso de revocatoria (…) fue presentada mediante memorial de fecha 24 de abril de 2017…” (sic); i) La empresa ahora accionante a través de su representante no demostró cuál sería el daño irremediable e irreparable que podría sufrir para alegar la excepción al principio de subsidiariedad previsto por el art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo); j) Asimismo, no identificó la tutela que pretende obtener, misma que sería errónea e improcedente porque es inherente a un proceso controvertido y no a una acción de amparo constitucional, puesto que su petición está ligada al pronunciamiento de una Sentencia de un proceso ordinario, lo que supondría la emisión de una Resolución contraria al ordenamiento jurídico; k) La Resolución Municipal 26/2017 no restringe derechos de manera ilegal ni arbitraria, sino establece la temporalidad de la medida hasta que el condominio regularice su situación de acuerdo a la normativa vigente establecida; l) La Resolución 40/2015 de 17 de abril está vigente y estableció que la construcción del Condominio “Punta Cana” no fue ejecutada de manera legal, en cuyo mérito existe un proceso administrativo de demolición pendiente a ser ejecutado sobre el referido Condominio; m) Por el motivo antes señalado, no es posible para la justicia constitucional emitir un fallo respecto a un derecho que no se encuentra plenamente consolidado a favor de la empresa ahora accionante, por tratarse de un derecho controvertido que debe ser resuelto por la vía administrativa; n) Conforme a la jurisprudencia constitucional, la presente acción de defensa no procede para definir derechos, sino proteger los que ya se encuentran consolidados; o) Con relación a la intervención del “General Villagómez”, varias familias cancelaron sus impuestos de transferencia, por lo que no existiría vulneración alguna de derechos; empero, con la presentación de “…30 folios del 2015 que quiere decir que son del 2015 que no los han obtenido nuevamente por que ya la empresa IÑY ya no es propietaria…” (sic); p) La parte accionante destacó a Julio Mamani, ex Asesor del Gobierno Autónomo Municipal de Tiquipaya por haber usurpado funciones, firmando el Decreto Municipal 05/2014 para supuestamente beneficiar a terceras personas; q) Si bien el Concejo Municipal del mencionado ente edil emite aprobaciones de acuerdo a sus atribuciones, por cuanto, conforme a la OM 59/2004 previamente a emitir todo proyecto de fraccionamiento de urbanización o condominios, una vez aprobada por el ejecutivo municipal, esta debe ser remitida ante al Concejo Municipal para su fiscalización y homologación; r) El Alcalde del mencionado Gobierno Autónomo Municipal es un tercero interesado dentro de la presente acción de defensa; sin embargo, y bajo responsabilidad de la Jueza de garantías no fue notificado en tal calidad; s) El caso del condominio “San Humberto III” es distinto porque el mismo realizó el trámite ante los Gobiernos Autónomos Municipales de Quillacollo y de Tiquipaya, mismo que fue rechazado por ambas entidades municipales, por cuanto antes de construir y vender los bienes inmuebles se deben dar garantías; t) El Órgano Ejecutivo aprueba trámites administrativos que concluyen con Resoluciones técnicas administrativas y ejecutivas conforme establece la Ley Municipal (LM) “100/2014”, mientras que el Concejo Municipal tiene atribuciones deliberativas y fiscalizadoras; u) La Resolución Municipal 26/2017 emitida por sus autoridades se refería a la Resolución 51/2014 de 23 de mayo, que fue pronunciada antes de las aprobaciones realizadas por el Condominio “Punta Cana”, misma que instruyó al Ejecutivo Municipal no admitir temporalmente los trámites administrativos inherentes a urbanizaciones y condominios en tanto no se proponga o apruebe instrumentos técnicos y normativos actualizados para regular la materia; sin embargo, sucedió lo contrario con el citado Condominio, porque se dio continuidad vulnerándose la normativa; v) La Resolución Municipal 26/2017 tomó en cuenta la OM “10393-40” que declaró a la zona de Tiquipaya como zona de “recarga descarga” acuífera donde no debía construirse condominios, menos edificios de siete pisos “…porque dice que se debe construir casa o condominios de tres pisos…” (sic); w) El ex Asesor Julio Mamani firmó junto al Alcalde, ambos del mencionado ente edil, cuando debió firmar el Oficial Mayor y no así el Director Jurídico del Órgano Ejecutivo; x) Respecto a que si el Decreto Municipal estaría por encima del art. 9 de la Ley de Regularización del Derecho Propietario sobre Bienes Inmuebles Urbanos destinados a Vivienda -Ley 247 de 5 de junio de 2012- que establece que surtirá efectos legales a partir de la homologación de la mancha urbana el 2014, y la misma fue homologada en agosto de 2016; y) En cuanto a la petición de nulidad de la Resolución Municipal 26/2017, fue emitido un informe legal que dio cuenta que para la tramitación de lo solicitado y conforme al art. 35.I de la LPA, se debe interponer recurso de revocatoria; z) Ante el aparente rechazo de la solicitud de nulidad antes señalada, correspondía que soliciten al Concejo Municipal el rechazo mediante una Resolución; aa) Conforme al art. 27 de la mencionada Ley, el trámite iniciado debe concluir con una Resolución en el plazo máximo de seis meses; es decir, terminaría el 4 de octubre de 2017, razón por la cual la vía administrativa aún no se encontraría agotada; asimismo, se debe considerar que existe el trámite de abrogatoria de la resolución para lo cual tiene competencia el Concejo Municipal, además la parte accionante también puede interponer otros recursos administrativos previstos por ley; bb) Con referencia a la consulta formulada por la Jueza de garantías, referida a las notas respecto a las cuales no se habrían emitido resoluciones, señalaron que hicieron conocer a la parte ahora accionante un informe legal que dispone el rechazo y que pudo ser observardo, instancia que no fue agotada; cc) Respecto a la procedencia del recurso jerárquico, establecieron que este corresponde al Pleno del Concejo Municipal conforme a la estructura orgánica y a su Reglamento General; dd) La licencia ambiental debe ser tramitada antes de la construcción, aspecto que no habría sido observado por el Ejecutivo Municipal, motivo por el cual el Concejo Municipal inició un proceso penal contra el Condominio “San Humberto III” y que actualmente se encontraría en etapa investigativa; ee) En cuanto a la denuncia de lesión del derecho a la propiedad privada de las familias afectadas, estas también debieron interponer la presente acción tutelar “…por que los otros condominios o urbanizaciones no están aquí presentes y están queriendo hacer prevalecer su derecho…” solicitando la abrogatoria de la Resolución Municipal ahora cuestionada; ff) El Concejo Municipal no tiene todas las aprobaciones de los condominios y urbanizaciones, tampoco obtuvo respuesta a las solicitudes de remisión de antecedentes; y, gg) La parte ahora accionante, mediante memorial de 24 de abril de 2017, solicitó nulidad; empero, en la suma interpuso recurso de revocatoria de la “…CMTCE de la 144 de 17 de marzo de 2017 me asombra de que el día de hoy…” (sic) afirma que la Resolución Municipal 26/2017 estaría vulnerando sus derechos y garantías constitucionales; sin embargo debió presentar recurso de revocatoria contra la mencionada Resolución Municipal y no ese recurso contra una correspondencia, por lo que se mantiene el principio de subsidiariedad.

Luis Alberto Villagómez, Presidente del Comité de copropietarios del Condominio “Punta Cana” en audiencia precisó que: a) Como se señaló, son doscientas cincuenta y dos familias las que están viviendo en dicho condiminio, realizando sus actividades y contribuyendo, porque a partir de la compra del departamento, cancelaron el Impuesto a la Transferencia (IT) al Gobierno Autónomo Municipal de Tiquipaya, por cuanto serían los directos afectados en sus transacciones y en el pago de impuestos; b) El caso en análisis no es un problema de la entidad municipal ni de la empresa constructora ahora accionante, sino de las familias que viven ahí, puesto que habitan en el condominio personas que incluso se prestaron dinero para tener una vivienda en ese lugar, siendo deber del Estado brindarles protección; c) La DCP 0026/2013 es clara al establecer los principios y valores constitucionales que deben primar a momento de emitirse una Resolución o una acción de amparo constitucional como en el presente caso “…y dice que esta sentencia constitucional…” (sic) al haber ordenado la paralización, el Consejo Municipal ocasionó como consecuencia a la parte accionante la privación de sus derechos a la defensa y a la propiedad privada; d) Está pendiente otro mecanismo de protección de los derechos constitucionales; y, e) Presentó la SCP 0992/2016-S3 de 22 de septiembre, que declaró procedente una acción de defensa inherente a la paralización inmediata de trabajos en una propiedad dispuesta por el Concejo Municipal.