SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0237/2019-S1

De la revisión de las citadas Resoluciones se establece que existe una triple incongruencia omisiva entre los fallos emitidos por el Tribunal Permanente del Ejército y el Tribunal Superior de las FF.AA. consistentes: a) La primera, se encuentra cuando las Resoluciones 760/2014 y 105/2015 establecen la sanción por la pérdida de la pistola; empero, de manera contradictoria las Resoluciones 092/2016 y 30/2017, señalan que los hechos juzgados son por el remarcado de un arma de dotación individual y concluyen que se sanciona la negligencia y haber omitido dolosamente el uso de otra pistola en lugar de la que le fue dotada inicialmente; b) La segunda, se da cuando el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. a pesar de sostener que el proceso era por remarcado, negligencia y “haber omitido dolosamente el uso de otra pistola..”, confirman las Resoluciones 760/2014 y 105/2015; y, c) La tercera, cuando el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., omite referirse a la pérdida de la pistola solicitada por el Comandante General del Ejército, los que se constituyen a todas luces en actos ilegales.

Yamil Octavio Borda Sosa, Presidente; Roberto Fidel Ponce Espinoza, Vicepresidente; y, Haendel Wilson Abasto Casanovas, Vocal todos del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., mediante informe escrito cursante de fs. 218 a 226 vta., manifestaron lo siguiente: a) Conforme a obrados se emitió un Auto de observación a la presente acción tutelar, la cual consideran no fue subsanada del todo y enfatiza no expone los hechos con precisión y claridad, siendo que debía aclarar la relación de causalidad entre el hecho que sirve de fundamento y la lesión causada al derecho o garantía constitucional realizando una simple relación de actuados fundamento con una redacción reiterativa cada punto observado sin cumplir el núm. 4 del art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo); b) El citado art. 33 del CPCo señala que se debe notificar a los terceros interesados; empero, el solicitante de tutela refirió expresamente la no existencia de terceros interesados, extremo que según el Auto Constitucional 0034/2016-RCA de 17 de febrero, es de cumplimiento obligatorio e inexcusable y de acuerdo a la SCP 0089/2014-S3 de 27 de octubre, en caso de no ser subsanado algún requisito de forma observado, la acción se tendrá por no presentada; asimismo, cita la      SCP 0062/2015-S2 de 3 de febrero, que señala que al no ser suficiente la exposición de hechos y la indicación de los derechos, sino la relación de causalidad entre ambos el tribunal de garantías no tendría el convencimiento de la lesión al derecho o garantía; c) Encontramos lógicas las observaciones realizadas por este Tribunal; sin embargo, fueron insatisfechas las subsanaciones y no establece en que momento procesal se habría cometido un agravio, más cuando además el impetrante de tutela no ha planteado estas observaciones en sus recursos; asimismo en ningún artículo menciona al “Tribunal Permanente del Ejto” (sic), ni tampoco el procedimiento como el “sumario militar”, considerando los alcances de la SCP 0664/2016-S3, respecto a la relación de causalidad entre los hechos y derechos o garantías constitucionales denunciados como infringidos y la exactitud del petitorio delimitan el marco en función al cual la justicia constitucional deberá resolver; d) En cuanto a la legitimación pasiva señala los alcances de la              SCP 870/2016-S3 de 19 de agosto, que el impetrante de tutela no cumplió, considerando que no fueron demandados los integrantes del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. en 2016 y 2017, gestiones en las cuales fueron suscritas las Resoluciones cuestionadas, que inclusive al no ser demandados, no pueden ejercer su defensa, considerando además que no existe nexo causal entre la tutela demandada y las consecuencias tomando en cuenta que solicitó que el Comandante General del Ejército, le designe como Comandante de una pequeña unidad, a ese efecto señaló el Auto de 25 de septiembre de 2018, quien en un caso similar dispuso denegar la tutela por falta de legitimación pasiva al no haberse dirigido la acción de amparo constitucional contra los miembros del Tribunal Superior del Personal de las gestiones en que se emitieron las Resoluciones cuestionadas; e) Considerando que es evidente el incumplimiento del art. 33 del CPCo, es necesario que se disponga la improcedencia de la presente acción tutelar conforme los alcances de la SC 1557/2010-R, que señala que si la acción de amparo constitucional fue admitida por el Tribunal de garantías, pese a no cumplir con los requisitos de ley, da lugar a la denegatoria del mismo; f) En cuanto al fondo la presente acción tutelar hizo referencia que se debió señalar que el impetrante de tutela menciona constantemente que el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., habría incurrido en ilegalidades; sin embargo, de los anexos presentados los actuados de ese Tribunal cumplen con el Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA.; g) Sobre la supuesta instrucción de sumario informativo militar, el solicitante de tutela omitió mencionar que conforme al Oficio PR-CMSE 7583 de 27 de noviembre de 2014, el Jefe de la Casa Militar responde al merituado Oficio, motivo por el cual, mediante Informe Legal C-205/2014, el Director Jurídico del Ejército en mérito al Oficio Mar.Bel 1106/14, referente a efectuar el análisis legal de la pérdida y posterior remarcación del arma de dotación individual del hoy impetrante de tutela recomienda “…remitir antecedentes a tratamiento del tribunal de Personal del Ejército para que en esa instancia considere la aplicación de la sanción…” (sic); razón por la cual, se aplicó el art. 24 del Reglamento del Tribunal del Personal del Ejército, consecuentemente en el presente caso se cumplió con el debido proceso; por lo que, en mérito al Informe Legal C-205/14, y otros el tribunal ya citado emitió la Resolución 760/2014, disponiendo la sanción de pérdida de seis meses de antigüedad en contra del accionante por la pérdida de su pistola de Dotación Individual con la agravante de no poner en conocimiento de la superioridad sobre la adquisición de una nueva pistola; h) De estos antecedentes se ha podido establecer que si bien existió en una primera instancia la instrucción de un sumario informativo, fueron las mismas autoridades con el asesoramiento jurídico respectivo que determinaron que el caso sea tratado en el Tribunal del Personal del Ejército, que aplicó la Directiva 012/83, vigente en esa fecha con lo que se demostró que no existió ningún agravio de incongruencia omisiva y se cumplió con el debido proceso; asimismo, es necesario considerar que el tribunal ya citado como máximo organismo de administración del personal de las FF.AA., tiene competencia para conocer todos los asuntos del personal conforme al art. 2 del Reglamento del referido Tribunal; i) En cuanto a la falta de pronunciamiento sobre el remarcado de la pistola y los agravios mencionados, se debe considerar que de acuerdo al contenido de los recursos de reconsideración, apelación, aclaración y enmienda, se tiene que no hace mención en su fundamentación al argumento ahora esgrimido debiendo considerarse la modulación de la SCP 164/2016-S2, que establece que el amparo constitucional no procederá contra actos consentidos libre y expresamente por ser causal de improcedencia; en consecuencia, no corresponde otorgar la tutela solicitada, al haberse consentido el agravio ahora reclamado extemporáneamente cuya instancia para ser observado, ha precluido; j) Es necesario considerar la aplicación de la SCP 164/2016-S2 cuando el impetrante de tutela argumentó que la General Gina Reque Terán suscribió las Resoluciones 760/2014, 105/2015 y 092/2016, el General Luis Orlando Ariñez Bazzan suscribió las Resoluciones 105/2015, 092/2016 y 30/2017, al respecto se tiene que la Resolución 105/2015 no fue firmada por la mencionada General, pero si por el antes nombrado; la Resolución 760/2014 fue suscrita por la citada General, pero no por el aludido General; y, en la última parte de la Resolución 092/2016 se hace mención que la General Gina Reque Terán Gumucio y el General Luis Orlando Ariñez Bazzan, se abstuvieron de votar conforme el art. 52 del Reglamento del Tribunal del Personal de las FF.AA.; k) Sobre el supuesto recurso de prescripción, se hace notar que el Reglamento del Tribunal Superior del Personal, no contempla dicho recurso; l) Sobre las supuestas contradicciones de todas las Resoluciones del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. se hizo notar que el impetrante de tutela omitió expresar criterio respecto a la agravante señalada en la Resolución 105/2015, respecto de no poner en conocimiento sobre la adquisición de otra pistola, dejando claro que no existió incongruencia, ni incoherencia en las Resoluciones; m) Sobre el supuesto pronunciamiento impertinente del “TSP” respecto a su ascenso se debe tomar en cuenta que obedece a la fundamentación establecida por el accionante en su recurso de aclaración, explicación y enmienda, -se hace una relación sobre el contenido de la SC 0427/2010-R de 28 de junio-, por lo que, queda establecido que el Tribunal Superior del Personal no actuó de forma impertinente, más al contrario cumplió con el principio de motivación y de ninguna manera existió congruencia aditiva; y, n) Sobre las garantías en cuanto al debido proceso se tiene de antecedentes que se ha cumplido el debido proceso de acuerdo al procedimiento establecido dentro la normativa militar, concluyendo que no existió ilegalidad y todas las actuaciones fueron de su conocimiento y fue su negligencia no activar el último recurso; y  en cuanto al ejercicio de su defensa, se tiene que el impetrante de tutela hizo uso de su derecho a la defensa, lo cual se puede evidenciar de su recurso de reconsideración y de apelación, los cuales fueron firmados por un abogado, constatándose que hizo uso de su defensa técnica; por lo expuesto solicitaron se pronuncie la improcedencia de la presente acción en base a los fundamentos jurídicos que destruyen la forzada pretensión expuesta en la presente acción y sea con imposición de costas y multas.

El accionante denuncia que las autoridades demandadas, vulneraron sus derechos al debido proceso en su elemento de incongruencia omisiva y aditiva, al juez natural y a la defensa, debido a que en recurso de apelación emitieron la Resolución 092/2016; y, en recurso de complementación, enmienda y aclaración la Resolución 030/2017, incurriendo en las siguientes vulneraciones: a) En incongruencia omisiva y aditiva porque en la Resolución 092/2016: 1) En su Considerando Tercero, párrafo séptimo, refirió textualmente que el hecho juzgado en el proceso era el remarcado de un arma de dotación individual sin la autorización de autoridad alguna, obviando la pérdida de la pistola; 2) A pesar de que manifestó que el hecho juzgado es la remarcación de la pistola y se olvidó de la pérdida del arma, en su parte resolutiva confirmó de manera incongruente las Resoluciones 105/2015 y 760/2014, últimos que le sancionaron por la pérdida de la pistola y no así por la remarcación; y, 3) Incurre en incongruencia aditiva porque el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., incluyó en su análisis un elemento que no fue objeto de proceso, como es el tema de su ascenso al grado de Teniente Coronel; y, b) En la Resolución 092/2016, incurrieron también en la vulneración el derecho al debido proceso en su elemento de juez natural y su sub elemento de juez imparcial, porque dos de los miembros que la emitieron, como son la General Gina Reque Terán Gumucio, firmó la Resolución 760/2014 como miembro del Tribunal Permanente del Ejército y una vez apelada esta última Resolución también firmó la Resolución 092/2016 como miembro del Tribunal Superior; y, finalmente el General Luis Orlando Ariñez Bazzan, firmó la Resolución 105/2015 como miembro del Tribunal Permanente de Personal del Ejército; sin embargo el mismo General también suscribió las Resoluciones 092/2016 y 030/2017 como miembro del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas, infringiendo el art. 52 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas, que establece la obligación de abstenerse de quienes hubieren conformado también en primera instancia el Tribunal Permanente de Personal.

De los antecedentes conocidos por esta jurisdicción constitucional y que se encuentran descritos en las Conclusiones del presente fallo constitucional,  se tiene que, en octubre de 2014, el entonces Subteniente Jaime Vásquez Sánchez -hoy accionante-, hizo conocer la sustracción de su pistola el año 1998 y el 18 de noviembre de 2014, a través de un informe-denuncia presentado por el Jefe de la sección material bélico ante el Comandante General del Ejército, informó sobre la remarcación del código de su arma de dotación.

Al respecto, el accionante denuncia que, la Resolución 092/2016 incurrió en incongruencia omisiva y aditiva, porque: a) En su Considerando Tercero, párrafo séptimo, refirió textualmente que el hecho juzgado en el proceso era el remarcado de un arma de dotación individual sin la autorización de autoridad alguna, obviando la pérdida de la pistola; b) A pesar de que manifestó que el hecho juzgado era la remarcación de la pistola y se olvidó del tema de la pérdida del arma, en su parte resolutiva confirmó de manera incongruente las Resoluciones 105/2015 y 760/2014, últimos que le sancionaron por la pérdida de la pistola y no así por la remarcación; y, c) Además se incurrió en incongruencia aditiva porque el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., incluyó en su análisis un elemento que no fue objeto de proceso, referido al tema de su ascenso al grado de Teniente Coronel