SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0252/2021-S3

En ese sentido, la Resolución Jerárquica FDLP/WEAL/S-68/2019 vulnera el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, por cuanto ratificó los argumentos de la Resolución de Sobreseimiento 005/2018 D.J.C. – A.N.B. emitida por el Fiscal de Materia, ya que la obligación del pronunciamiento y la respuesta debe emerger de la impugnación. Es así que, en la impugnación, la AN solicitó el pronunciamiento de siete puntos específicos, de los cuales solo fueron resueltos dos, quedando pendientes de resolución, los siguientes puntos: a) Si el hecho de determinar la legalidad o la ilegalidad de la compra del azúcar tenía relevancia o nexo de causalidad entre el acto impugnado y el delito de contrabando de exportación agravado; b) Cuál fue la valoración que se le otorgó al DS 29460 de 27 de febrero de 2008, cuando dicha norma jurídica ordena implementar mecanismos de control en el transporte, la distribución y comercialización en el mercado interno del azúcar, a partir del cual surge la obligación que todo comercializador de esa clase de productos deba contar con el formulario de control y transporte fronterizo, tal como lo exige la Resolución Ministerial (RM) 057 de 7 de marzo de igual año, por lo que, a la fecha de presentación de la impugnación, la exportación de azúcar se encontraba regulada; consecuentemente, se requería una licencia para la exportación de esa clase de productos, que no portaba el imputado -hoy tercero interesado- al momento de la intervención, más aún si la propia Resolución impugnada emitida por el Fiscal de Materia fundó el sobreseimiento en consideraciones relativas a la aplicación de la referida normativa, y cuando indica que el DS 671 fue derogado por los Decretos Supremos (DDSS) 1554 y 3456, por los que se levantó la prohibición y el porte de licencias para la comercialización de azúcar; y, c) Otro punto no respondido, fue el cuestionamiento emergente de la distancia exigida por el art. 181 nonies del CTB, relativo a la distancia de 50 km desde la frontera para adecuar el tipo penal atribuido, ya que la Resolución de Sobreseimiento 005/2018 D.J.C. – A.N.B. señala que según el informe de ubicación geográfica emitida por el Instituto Geográfico Militar (IGM), evidencia que la distancia entre la localidad de Chaguaya y la frontera con la República del Perú, por carretera es de 53.9 km, concluyendo que no se encontraría dentro de las previsiones de la norma; empero, la disyuntiva en ese caso surge del informe del Instituto Nacional de Estadística (INE), cuando refiere que la población de Chaguaya se encuentra a 42.5 km en la línea recta desde la frontera, dualidad de interpretaciones que debieron ser resueltas por el Fiscal Departamental de La Paz hoy accionado; sin embargo, no fue así, dejando a la parte impugnante en una “suerte” de indefensión por falta de resolución expresa, puesto que debió explicar por qué adoptó la medición por carretera y no la medición en línea recta, tal como lo hizo de forma errada, ya que de la interpretación simple del art. 181 nonies del CTB, esa medición debe ser realizada en línea recta al tratarse de la medición de un punto desde la frontera.

En la Resolución de Sobreseimiento 005/2018 D.J.C. – A.N.B. se hizo una mención específica de las pruebas recolectadas en la etapa preparatoria, teniéndose así al informe expedido por el IGM el que a criterio discrecional del Fiscal de Materia evidenciaría que la localidad de Chaguaya y la frontera con la República del Perú, por carretera están a una distancia de 53.9 km, por lo que no se encontraría dentro de los 50 km de distancia exigido como elemento sustancial del tipo penal investigado; empero, en el mismo informe, se indicó también que se pudo evidenciar la existencia de la siguiente Comunidad con datos proporcionados por el IGM, que la mencionada localidad se encuentra a una distancia de 37.5 km de la frontera -lago- en línea directa, en línea recta -tierra- a 42.5 km, y por carretera a 57 km, extremo que debió ser considerado al momento de resolver la problemática planteada por el Fiscal de Materia. Ahora bien, el art. 181 nonies del CTB establece la distancia de 50 km desde la frontera con la República del Perú, no especificando que ese cálculo deba ser por carretera, tierra o lago, por lo que, el Fiscal de Materia que emitió el sobreseimiento debió aclarar el motivo o la razón jurídica por la que optó por tomar ese parámetro de medición para fundar su decisión, es más, el Fiscal Departamental ahora accionado debió explicar y analizar el motivo de esa decisión, y si esa interpretación se adecúa al principio de legalidad, ya que ese aspecto reclamado formó parte de la impugnación, pretensión que fue omitida; consecuentemente, la interpretación del Fiscal de Materia sobre la distancia computable resulta insuficientemente motivada e infundada, por cuanto al existir dos dimensiones válidas y aplicables -medición de la distancia por tierra y por carretera-, debió aplicarse el principio del tercer excluido, ya que una de esas afirmaciones debe ser valedera; es así que, el Fiscal de Materia ni el Fiscal Departamental ahora accionado se pronunciaron sobre los motivos que llevaron a interpretar la norma en un sentido definido -medición de carretera- teniendo en cuenta que existían tres presupuestos valederos, cada uno de ellos que debió ser valorado de acuerdo a los datos específicos del delito.

En cuanto a ese extremo, se tiene la respuesta de Osman Rojas Daza en su calidad de Comandante del IGM, en el que a petición de la AN señaló que la localidad de Chaguaya se encuentra a una distancia de 36.2 km de la línea de frontera con la República del Perú, fundando la interpretación de esa medición en el art. 4 de la Ley de Desarrollo y Seguridad Fronteriza -Ley 100 de 4 de abril de 2011- que establece que se entiende por zona fronteriza los 50 km de la línea de frontera; por lo que, contrastando dicha norma con el art. 181 del CTB, se tiene que la línea fronteriza debe ser medida en línea recta “…ya que dentro de esta distancia está el concepto de zona fronteriza…” (sic); sin embargo, el Fiscal de Materia ni la autoridad ahora accionada no expusieron las razones jurídicas para entender la norma desde la óptica que ellos lo hicieron en su caso en particular, por lo que al no motivar ese extremo ni valorar la prueba según criterios legales establecidos hacen que su Resolución sea anulable.

En la presente acción de amparo constitucional, el principio de irretroactividad fue flagrantemente vulnerado ya que se aplicó una norma tributaria con efectos retroactivos, concretamente el DS 3456 que dejaría sin efecto lo establecido por el DS 1554 y por la RM 081/2013 de 22 de mayo, apreciación subjetiva y fuera del marco legal, pues entender de esa forma la “norma” es generar no solo inseguridad jurídica sino una suerte de impunidad en los casos juzgados, ya que los hechos investigados ocurrieron antes de la vigencia de esa normativa legal, la cual corresponde al ámbito del derecho público tributario y no así del derecho penal, por lo que aplicar retroactivamente ese Decreto Supremo vicia de nulidad tanto la Resolución de Sobreseimiento 005/2018 D.J.C. – A.N.B. como aquella que resuelve la impugnación presentada por la AN. En ese contexto, en el momento de la comisión del hecho, la exportación de azúcar se encontraba regulada a nivel nacional por la Ley del Complejo Productivo de la Caña de Azúcar -Ley 307 de 10 de noviembre de 2012- y el DS 1554, las Resoluciones Ministeriales (RRMM) 081/2013 y 057, entre otros. Consecuentemente, el Fiscal Departamental ahora accionado omitió evaluar y considerar las indicadas normas, puesto que la mercancía objeto de decomiso por parte de la AN, se encuentra regulada y prohibida de exportación, salvo cumplimiento de requisitos específicamente descritos; alejándose de sus facultades y atribuciones establecidas por el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), pues, para identificar los elementos constitutivos del tipo penal se debe realizar un análisis del hecho, y si los mismos se adecuan al tipo penal que se le atribuye al imputado, con el fin de determinar si se está ante una acción típica, antijurídica, culpable y punible; extremos que no fueron contrastados, más aún si se demostró legalmente la adecuación de las conductas al tipo penal de contrabando de exportación agravado, mucho menos de la Resolución objeto de la acción de defensa.

Así, el DS 29272 de 12 de septiembre de 2007 señala como prioridad del Estado, la seguridad y soberanía alimentaria del país; el DS 29460 prohíbe expresamente la exportación de los productos alimenticios como el azúcar, entre otros, estableciendo el control sobre el contrabando y áreas de riesgo que serán determinadas por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural; mediante la RM 057 se define como área de riesgo a la localidad de Chaguaya, lugar donde se realizó la intervención de militares. En ese sentido, se demostró que la mercancía consistente en azúcar tiene una subvención por la Empresa de Apoyo a la Producción de Alimentos (EMAPA) conforme al DS 255 de 19 de agosto de 2009 que fue modificado por el DS 326 de 9 de octubre de 2009, en un 10% por parte del Estado, así como también que al momento de la intervención era mercancía regulada para su exportación, comercialización, distribución y transporte, al ser prohibida y subvencionada. Consecuentemente, el Fiscal Departamental ahora accionado no consideró que se demostró el hecho y que la participación de los imputados adecuaron su conducta a lo establecido en el tipo penal del delito de contrabando de exportación agravado, previsto y sancionado por el art. 181 nonies del CTB.

La accionante a través de sus representantes legales denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba; de acceso a la justicia, “incongruencia omisiva”, a la igualdad de partes; y a los principios de legalidad y de seguridad jurídica; puesto que mediante Resolución Jerárquica FDLP/WEAL/S-68/2019 de 22 de febrero, el Fiscal Departamental ahora accionado ratificó la Resolución de Sobreseimiento 005/2018 D.J.C. – A.N.B. de 11 de octubre, emitido por el Fiscal de Materia: a) Sin responder a todos los puntos formulados en su impugnación, concretamente respecto a: 1) Si el hecho de determinar la legalidad o la ilegalidad de la compra de azúcar, tenía relevancia o nexo de causalidad entre el acto impugnado y el tipo penal del delito de contrabando agravado; 2) Cuál fue la valoración que se le otorgó al DS 29460, cuando justamente esa norma ordena implementar mecanismos de control en el transporte, distribución y comercialización en el mercado interno de azúcar, a partir de la que, surge la obligación que todo comercializador de esa clase de productos deba contar con el formulario de control y de transporte fronterizo, tal como lo exige la RM 057, por lo que a la fecha de presentación de la impugnación, la exportación de azúcar se encontraba regulada; consecuentemente, se requiere una licencia para la exportación de esa clase de productos, la cual no portaba el imputado -hoy tercero interesado- al momento de la intervención, más aún si la propia Resolución de Sobreseimiento fundó su decisión en consideraciones relativas a la aplicación de la referida normativa, y cuando refiere que el DS 671 fue derogado por el DS 1554 de 10 de abril de 2013 y también por el DS 3456 de 11 de enero de 2018, por el que se levanta la prohibición y el porte de licencias para la comercialización de azúcar; y, 3) Se cuestionó sobre la distancia exigida por el art. 181 nonies del CTB relativa a la distancia de 50 km, desde la frontera para adecuar el tipo penal atribuido, ya que la Resolución de Sobreseimiento 005/2018 D.J.C. – A.N.B. señala que según el informe de ubicación geográfica emitido por el IGM, se evidencia que la distancia entre la localidad de Chaguaya y la frontera con la República del Perú, por carretera es de 53.9 km, concluyendo que no se encontraría dentro de las previsiones de la norma; empero, la disyuntiva en ese caso surge del informe del INE, cuando refiere que la población de Chaguaya se encuentra a 42.5 km en línea recta desde la frontera, dualidad de interpretaciones que debió ser resuelta por el Fiscal Departamental de La Paz hoy accionado; sin embargo, no fue así, dejándolo en una “suerte” de indefensión por falta de resolución expresa, puesto que debió explicar por qué adoptó la medición por carretera y no la medición en línea recta, ya que de la interpretación simple de la citada norma, esa medición debe ser realizada en línea recta al tratarse de la medición de un punto desde la frontera; b) Realizó una defectuosa valoración del informe expedido por el IGM en cuanto a la distancia de la localidad de Chaguaya a la frontera con la República del Perú, alejándose de la sana crítica; y, c) Se incurrió en una errónea interpretación de la ley por parte de la autoridad ahora accionada al determinar la retroactividad del DS 3456 que dejaría sin efecto lo establecido por el DS 1554 y la RM 081/2013 de 22 de mayo, apreciación subjetiva y fuera del marco legal, ya que los hechos investigados ocurrieron antes de la vigencia de esa normativa legal, la cual corresponde al ámbito del derecho público tributario y no así al ámbito del derecho penal, por lo que no se debió aplicar retroactivamente ese Decreto Supremo, viciando de nulidad la Resolución Jerárquica objeto de la presente acción de amparo constitucional.

Ahora bien, ingresando al análisis de fondo de las denuncias planteadas por la accionante mediante esta acción de amparo constitucional, en cuanto al derecho al debido proceso en sus elementos de congruencia, fundamentación, motivación y valoración razonable de la prueba, a efectos de resolver las problemáticas planteadas, es necesario hacer referencia a lo solicitado en el memorial de impugnación de la Resolución de Sobreseimiento 005/2018 D.J.C. – A.N.B. y la respectiva respuesta emitida; en ese sentido, se tiene que la institución accionante, en su memorial de impugnación de esa Resolución de Sobreseimiento señaló que:

a)  Para realizar una correcta valoración de los elementos cursantes en el cuaderno de investigaciones, corresponde considerar al art. 20 del Código Penal (CP), que señala que, son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no podría cometerse el hecho antijurídico doloso, siendo autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito. Los Autos Supremos (AASS) 426 de 16 de agosto de 2001, 54 de 26 de febrero de 2002, y 59 de 27 de enero de 2006, entre otros, refieren que en todos los delitos dolosos es autor quien tiene en sus manos el curso de los hechos del suceder típico y antijurídico, lo que significa que para que el “agente” sea considerado coautor de un delito doloso es necesario que exista una resolución conjunta para ejecutar el hecho por parte de los “agentes”, sin importar en el momento del hecho la mayor o menor gravedad de su actuación por haber previamente consentido en el accionar de todos en el logro común del resultado antijurídico. Dicho aspecto debe ser sustentado por elementos de convicción idóneos, los cuales previa judicialización ante el Tribunal de Sentencia Penal, constituirán base probatoria para determinar algun grado de participación del imputado en el hecho delictivo que se le atribuye;