Sentencia N° 02/2023 de 25 de enero de 2023

I.2. Argumentos del Recurso de Casación en el fondo y en la forma interpuesta por Lidia Gutiérrez en representación de Gerónimo García Chileno, Teresa García Chileno y Vitaliano García Chileno.

I.2.1. Casación en la forma.

I.2.1.1. Los recurrentes argumentan que el “Informe técnico de 18 de marzo PPDO, que no se ajusta a la ley 1373 de 13/11/1993, por no cumplir con las formalidades legales para su validez en la sentencia LEGE FERANDA y LEGE DATA”

Señalan que, en audiencia de inspección efectuada en el terreno que cursa de fs. 613 a 614 y en cumplimiento al proveído de 7 de marzo de 2022, la Juez de la causa, dispone que el Técnico del Juzgado Agroambiental realice un Informe que se circunscriba a la construcciones como mejoras existentes al interior de la propiedad en Litis, la data del mismo, situación que contraviene los alcances de la Ley N° 1373 del Ejercicio Profesional del Arquitecto, es decir que, el estudio de la data de antigüedad de una construcción corresponde a un arquitecto legalmente habilitado, el Técnico del Juzgado Agroambiental no es profesional de la rama, por otra parte, en audiencias corrientes que cursa de fs. 586 a 599 y 613 a 617 de obrados, la autoridad judicial dispone como punto de hecho a probar por la parte demandante "Que en fecha 01 de Marzo de 2021, han sufrido la expulsión de su propiedad por parte de los demandados, quienes llevando materiales de construcción se habrían asentado en la propiedad, levantando construcciones clandestinas". De la revisión de la sentencia impugnada, la misma se sustenta en el art. 1461.I., del Código Civil, donde se indica: "Que como se tiene analizado líneas precedentes los demandados no ingresaron a la fracción del terreno el 1 de marzo del 2021, sino el ingreso fue antes del año 2020, con la construcción de ambientes, que fueron continuando en otros sectores en el mes de octubre y noviembre del mismo año y parte del 2021", ésta afirmación la sustenta, la Juez de instancia, en el Informe Técnico JAC-07/2022 de 18 de marzo de 2022, indicando "...sin embargo del Informe Técnico adjunto al proceso se puede establecer que la construcción contigua a la construcción habitada por la demandante Isabel García ya se encontraba emplazada el año 2020, así mismo la construcción que refiere pertenece al demandado Gabino Escalera (…) estableciéndose de esta manera que el ingreso con material de construcción  de los cuartos no fue el 1° de marzo del 2021, sino que fue desde antes del 2020…"; es decir que, la sentencia se sustenta ilegalmente en un informe técnico elaborado por un profesional ajeno al área de la arquitectura, por lo que el informe técnico que sustenta la sentencia es nulo.

I.2.1.2. Uso ilegal del sistema SOFTWARE ARG GIS: refiere que, revisado el Informe Técnico JAC-07/2022 de 18 de marzo de 2022, en el punto del análisis multitemporal, refiere que, se ha utilizado el Software Arc GIS, donde explica en el mes de enero del 2020, aparecen 3 construcciones. La pregunta de recurrente es ¿El sistema software Arc GIS utilizado en el informe técnico, se halla legalmente autorizado por alguna instancia técnica y legal del Tribunal Agroambiental para ser considerado como prueba en el litigio judicial?...., Al respecto, señala que no existe ninguna normativa emanada por el Tribunal Agroambiental, en sentido que las imágenes satelitales y consiguientemente los Informes Técnicos, deben aplicar el Sistema de Software, sin embargo, la Sentencia impugnada se sustenta en el indicado informe, sin considerar en lo más mínimo los alcances del art. 1333 del C.C., que indica: "El juez no está obligado a seguir las conclusiones de los peritos, pero debe fundar las propias", la Juez A quo, en ningún momento ha fundamentado la sentencia en sus propias deducciones, sino por el contrario, se ha sustentado en el Informe Técnico de 18 de Marzo de 2022, el mismo que resulta siendo erróneo, subjetivo e impreciso, toda vez que no contiene datos precisos y útiles a la presente demanda.

I.2.1.3. Refieren Informe con falta absoluta de idoneidad profesional:

Señalando que, la persona que utilice un Software ARC GIS, necesariamente debe ser un perito en electrónica y en las ramas de la ingeniería electrónica, empero en el presente caso, el personal designado por la Juez NO cumple con los requisitos y siendo así no puede sustentar el fallo en un informe mal denominado técnico que no se ajusta a ninguna normativa vigente, se admitiría la validez de la prueba satelital como complemento de una pericia realizada por el técnico designado en la causa siempre y cuando el mismo se ajuste a la ley, por otra parte existe una formalidad que la Juez de la causa a omitido sujetarse, y es la referida al hecho de que para la validez “aunque forzada” de una prueba satelital, para ser considerada a tiempo de pronunciar sentencia, la misma necesariamente debió ser autorizada por el juez, es decir presupone que debe existir una orden judicial expresa, lo que no ocurre en la especie, toda vez que el informe técnico es evacuado utilizando de oficio el Software Arc GIS, sin que la autoridad judicial hubiese ordenado el empleo del mismo.  

I.2.1.4. Refieren falta de notificación a las partes y cumplimiento de formalidades:

Que, el uso de las imágenes satelitales en el Informe Técnico, no ha sido predeterminado por la autoridad judicial, por el contrario, el perito ha efectuado el empleo del Software Arc. GIS., de manera oficiosa, lo que le quita validez; por otra parte, ésta prueba no es autónoma, toda vez que una prueba basada en imágenes satelitales debe de ser notificada obligatoriamente a las partes, y por ende se abre la posibilidad de la impugnación, lo que no ha ocurrido en la especie. En ese marco el art 201 de la ley N° 439 aplicable por imperio del Art. 78 de la Ley 1715, refiere "Entregado el dictamen pericial será notificado a las partes, que dentro de los 3 días siguientes podrán pedir las aclaraciones o ampliaciones que estimen necesarias, en la  misma oportunidad las partes podrán impugnar las conclusiones del peritaje, acompañando las pruebas que las justifiquen..” en el caso sub lite, aun tratándose de un informe técnico de oficio, correspondía que él mismo se notifique a las partes, para qué las mismas en el ejercicio del derecho a la defensa y del debido proceso, realicen las observaciones que creyesen necesarias, lamentablemente el indicado Informe Técnico no ha sido objeto de conocimiento alguno de las partes, por el contrario la autoridad jurisdiccional del caso aparece sustentando la sentencia en dicho Informe, es decir el referido Informe se constituye en una sui generis prueba unilateral, en ese sentido el art. 202 de la Ley N° 439 indica: “...La autoridad judicial no está obligada u obligado a seguir el criterio del perito y podrá apartarse del dictamen mediante resolución fundada", lo que presupone la aplicación de la prueba indiciaria en estricta sujeción a las reglas de la sana crítica, lo que no ocurrió en el proceso.

I.2.1.5. Contradictoriedad en su autoridad en la aplicación del informe técnico:

Refieren que la Juez de la causa, sustenta la sentencia en el Informe Técnico, en lo referente a la antigüedad de las construcciones y presuntas fechas de posesión de los avasalladores en terreno ajeno; sin embargo, contradictoriamente no se sujeta al indicado informe técnico, cuando él mismo, cursante de fs. 756 a 764 de obrados, indica que el predio motivo de la demanda se encuentra ubicado en el departamento de Cochabamba, provincia Cercado del municipio Cochabamba, en la Serranía de San Pedro sector El Abra, fuera del radio urbano, considerado "como un área de preservación de dominio municipal, atractivo turístico y de preservación ecológica de acuerdo al Plan Maestro de Forestación y Reforestación del Municipio de Cochabamba", existiendo sobre el área cuatro ordenanzas municipales y una resolución municipal, siendo así, entonces las construcciones ahí existentes, efectuadas por los demandados, y la presunta antigüedad de las mismas, son una plena prueba de encontrarse ante un evidente despojo violento, propio de los interdictos de recuperar la posesión, toda vez que, por normativa medioambiental, en terrenos de preservación forestal, no se permite ni se autoriza construcción alguna y menos se tolera detentación alguna, sin embargo una vez más su autoridad contradictoriamente OMITE sujetar su fallo a las previsiones de la Ley 1333 y decretos reglamentarios, en lo referente a las áreas protegidas, y de habérselas aplicado idóneamente, se hubiese demostrado el despojo del cual fuimos objeto.

I.2.1.6. Refieren ambigüedades e imprecisiones en el ilegal informe técnico:

Al respecto señalan que, la autoridad judicial a tiempo de emitir sentencia, apoyada ilógicamente en el informe técnico no ha valorado el hecho inobjetable de que dicho informe técnico, es ambiguo e impreciso, no existe ninguna ordenanza municipal, y menos el propio Gobierno Autónomo Municipal del Cercado a tiempo de apersonarse, ha indicado que la propiedad de los demandantes es de dominio municipal, para ser de dominio municipal, necesaria y obligatoriamente debió haber sido objeto de expropiación y consiguiente indemnización, toda vez que nos encontramos ante una propiedad privada y en la especie, no existe ninguna expropiación, por una parte, y por otra para ser de dominio municipal, se requiere acreditar mediante Folio Real expedido por DD.RR., que evidencia que el inmueble se halla inscrito a nombre del Gobierno Autónomo Municipal del Cercado; extremos éstos que no cursan en obrados.

I.2.1.7. Por otra parte, el recurrente refiere “inadecuada valoración de los medios probatorios de la parte demandante y exclusión ilegal de medios probatorios”

Señala que, de la parte demandante y exclusión ilegal de los medios probatorios, la Juez de la causa ha establecido los hechos probados y los hechos no probados por la parte actora sin considerar la prueba de indicios, presunciones y las contradicciones e incongruencias en las que incurrieron los demandados, la prueba presentada por la parte actora no debió ser considerada como válida en la presente instancia por ser contradictoria, imprecisa, no idónea, sin embargo la juez, omite aplicar la prueba indiciaria y de presunciones, mediante la cual hubiese establecido que los lotes de los demandados, se hallan emplazados en la urbanización Valle Grande, no así en el denominado Túnel Colinas del Abra, donde ellos mismos confiesan, adjuntando una certificación fraudulenta de una autodenominada junta vecinal que contrariamente indica que estos son afiliados a dicha comunidad y no a Valle Grande, la juez de la causa no considera debidamente la prueba testifical de cargo y descargo de los testigos.

I.2.1.8. Inadecuada valoración de los medios probatoriosde la parte demandante y exclusión ilegal e los medios probatorios.

Manifiestan que, es de lamentar por que la Juez de la causa, presuntamente ha establecido, según las reglas de la sana crítica los hechos probados y los hechos no probados por la parte actora, sin considerar la prueba de indicios y presunciones, y sin considerar debidamente las contradicciones e incongruencias en las que incurrieron los demandados a tiempo de ofrecer sus medios probatorios, es decir las pruebas de descargo no debieron ser considerada como válida en la presente instancia, por ser inidónea, contradictoria e imprecisa; sin embargo, la autoridad omite aplicar la prueba indiciaria y de presunciones, mediante la cual hubiese establecido que los lotes de los demandados, se hallan emplazados en la urbanización Valle Grande, no así en el denominado "Túnel Colinas del Abra", donde ellos mismos confiesan y aparecen adjuntado una certificación fraudulenta de una autodenominada "junta vecinal", que contradictoriamente indica que éstos son afiliados a dicha junta, y no a Valle Grande, la sentencia impugnada no considera el análisis integral del conjunto de medios probatorios que han sido presentados por parte nuestra, toda vez que su autoridad se basa única y exclusivamente en el informe "técnico" y en las atestaciones, sin aplicar en ningún momento el medio probatorio de indicios y presunciones, que de haber sido aplicados, hubiesen posibilitado llegar a la verdad histórica de los hechos.

I.2.2. CASACIÓN EN EL FONDO.

I.2.2.1. Demanda posesoria interpuesta dentro del plazo legal

Refiere que, la sentencia impugnada expresa que, analizada la prueba en su conjunto, se tiene que conforme la demanda la eyección de la fracción de terreno objeto de litis, de la extensión superficial de los 5, 319 m2, se habría producido en fecha 1ro de marzo del año 2021, al respecto manifiesta, que los testigos de cargo refieren que los demandantes siempre se encontraron en posesión, así mismo que a la fecha continúan en posesión de la fracción en litis sin haber tenido conocimiento de la fecha en que habrían sido desposeídos, se puede apreciar de la declaración testifical de cargo ambos vecinos de la propiedad, y esta corroborado por la inspección judicial que en la actualidad, es la demandante Isabel García Chileno así como los demandados Félix Escalera y Alberta Vallejos quienes se encuentran ocupando la fracción demandada por sectores dispersos con la construcción de cuartos, así como con el plantado de árboles frutales y pequeños sembradíos contiguos, teniendo principalmente del informe técnico que las construcciones realizadas por los demandados fueron realizadas a partir del 1ro de marzo de 2021, habiendo ingresado al sector con material de construcción y procedido a realizar estas construcciones clandestinas conforme refiere la demanda, sin embargo del informe técnico adjunto al proceso se puede establecer que la construcción contigua a la construcción habitada por la demandante Isabel García ya se encontraba emplazada el año 2020 así como la construcción que refieren pertenecería al demandado Gabino Escalera, construcciones que fueron en aumento, evidenciando nuevas construcciones en octubre y noviembre del 2020, estableciéndose de esta manera que el ingreso con material de construcción y la construcción de los cuartos no fue del 1ro de marzo de 2021, sino que fue desde antes al año 2020, por otro lado y en relación a la desposesión o eyección propiamente dicha se tiene de la declaración de los testigos de cargo que la demandante Isabel García Chileno ha estado ocupando la precaria construcción habida al interior de la superficie demandada, hasta la fecha, situación que fue corroborada en la inspección judicial; al respecto la Juez A quo sobre que criterios técnicos idóneos, ha determinado la antigüedad de las construcciones  toda vez que de la revisión de obrados, no existe ningún informe pericial que confirme la antigüedad de las construcciones de los demandados, al respecto la misma autoridad judicial indica que las construcciones han sido efectuadas por los demandados y que las mismas se hallan en terreno nuestro y que no se puede individualizar cada lote de terreno en función al lugar.

I.2.2.2. Confusión inadmisible entre detentación, posesión legal y posesión clandestina refiere que: La Sentencia impugnada, erróneamente establece una línea jurisprudencial al margen de la ley, referida al hecho de que la construcción  clandestina hecha por el despojante en terreno ajeno, le garantiza el derecho de ser protegido por ley, lo que no ocurre en la especie, donde los demandados nos han despojado sin autorización nuestra el 1° de marzo de 2021 y desde esa fecha han procedido a realizar furtivamente construcciones clandestinas en terreno ajeno; al declarar improbada la acción nuestra, sustentada en el informe técnico, la autoridad judicial lo único que ha efectuado es legalizar la ocupación de mala fe que están efectuando los adversos, sin considerar las normas del Código Civil. Por lo que la autoridad judicial ha confundido supinamente la detentación, la posesión legal y la posesión clandestina, sin considerar en lo más mínimo que los demandados, son considerados ante la ley, como simples ocupantes clandestinos, sin ningún derecho, toda vez que la detentación que realizan de nuestro inmueble es viciosa, irregular, sin permiso y/o autorización de parte nuestra, y sin ningún título idóneo.

I.2.2.3. Deficiente aplicación de la ley de preservación de área forestal, refiere que: El Gobierno Municipal de Cercado manifiesta la existencia de normas municipales como ser ordenanzas municipales estableciendo que al interior de la serranía de San Pedro, está prohibida la realización de construcciones y de cualesquier otro tipo de asentamiento, y peor los loteamientos, es decir esto significa que las construcciones clandestinas efectuadas por los demandados, son ilegales y no se puede admitir posesión alguna cosa distinta es la existencia de posesión anterior a la fecha de emisión de las prohibiciones administrativas, toda vez que por el principio de irretroactividad de las normas administrativas y ordinarias, éstas ordenanzas municipales se las aplica a partir de su publicación. Asimismo, de la revisión de antecedentes se establece meridianamente que el ex comunario Vicente García Vargas, al igual que la posesión de los demandantes, resulta siendo anterior a la fecha de promulgación de los instrumentos protectores de la serranía de San Pedro, por lo que no se puede aplicar ésta normativa de forma retroactiva; aspecto que no ha sido considerado por la autoridad jurisdiccional en la sentencia impugnada, al contrario se ha pretendido "convalidar" la posesión clandestina de los demandados a través de las construcciones ilegales, efectuadas con posterioridad a la fecha de declaratoria de área protegida, resulta siendo contrario a la normativa vigente, toda vez que resulta inadmisible considerar el hecho de que las construcciones clandestinas efectuadas por los demandados, demostrarían su posesión desde el año 2019, sin considerar el hecho objetivo y meridiano que tratándose de un área protegida no hay norma alguna que favorezca a los loteadores y menos sus construcciones las mismas que son ilegales y clandestinas, contradictoriamente la autoridad jurisdiccional ha reconocido la posesión clandestina y de mala fe de los demandados antes del 2021, es decir desde el 2019, lo único que realiza es una vez más legalizar de oficio el conjunto de construcciones que existen al interior de nuestra propiedad, toda vez que su probidad no ha considerado -ni por indicios y presunciones que dichas  construcciones han sido declaradas ilegales por el propio municipio local y al ser declaradas ilegales, la posesión de los demandados no hace sino demostrarnos el despojo del que hemos sido objeto.

I.2.2.4. Falta de notificación al SERNAP, como ente protector de las áreas protegidas y consiguiente nulidad del proceso,

Refiere que, de manera oportuna y antes de la dictación de la sentencia impugnada, se puso en conocimiento de su autoridad, que debería de notificarse al SERNAP, toda vez que por expreso mandato legal, es el ente encargado de la conservación y custodia de las áreas protegidas, sin embargo la Juez de instancia omitió aplicar la ley y manifiesta que con la notificación efectuada a la comuna, se subsana todo. En ese marco, los terrenos al encontrarse en un área protegida de interés municipal, lugar donde no se pueden realizar construcciones, como ciudadanos y propietarios afectados pedimos, dentro del marco del legítimo derecho y en observancia estricta de la norma constitucional y por ende de leyes ordinarias de protección de área protegida, y en el marco del derecho de acceso al servicio público de una correcta administración de justicia, y ante la existencia de construcciones clandestinas al interior de su propiedad, peden nulidad de obrados por falta de citación al SERNAP, en el marco del debido proceso.

I.2.2.5. Acusa transgresión al principio de verdad material y consiguiente ilegal exclusión de medios probatorios señalando que, la autoridad jurisdiccional a tiempo de excluir el conjunto de medios probatorios adjuntados, omite aplicar el principio de verdad material, consagrado constitucionalmente, privando un conjunto de hechos innegablemente esenciales, y que hubiesen posibilitado un conocimiento más preciso, antes de la dictación de la sentencia.