Auto Supremo AS/0137/2015-RRC

Ahora bien, otro es el supuesto del subordinado que, a sabiendas que el acto ordenado conlleva la comisión del hecho delictivo, por ello no obligatorio, igualmente la realiza; no cabe discusión que esta conducta, a priori, es punible, por cuanto un subalterno no puede justificar actos que atacan bienes jurídicos ajenos en la obediencia debida, siendo innumerables los casos de la jurisdicción internacional en los que los autores de crímenes de guerra o lesa humanidad especialmente, que alegaron actuar por órdenes superiores, no se les liberó de responsabilidad, es así que el Estatuto del Tribunal Militar Internacional que creó el Tribunal de Nuremberg estableció: "El hecho de que el acusado haya obrado según instrucciones de su gobierno o de un superior jerárquico no le eximirá de responsabilidad, pero podrá ser determinante de disminución de la pena si el Tribunal lo estima justo", previsión similar se encuentra en el art. 110 de nuestra Constitución Política del Estado que señala: “Los atentados contra la seguridad personal hacen responsables a sus autores inmediatos, sin que pueda servirles de excusa el haberlos cometido por orden superior”; sin embargo, puede presentarse circunstancias en las que el autor no puede actuar conforme a derecho (no cumplir la orden por constituir delito) debido a especiales circunstancias que afectan su voluntad, esas hipótesis son el miedo insuperable y el estado de necesidad, los cuales constituyen causas de exculpación que eliminan o reducen la responsabilidad penal. En la hipótesis de miedo insuperable se produce un estado emocional en el autor de tal magnitud que no le deja otra posibilidad que obedecer, para establecer la magnitud de la amenaza, debe analizarse el comportamiento del funcionario medio, de tal suerte que, si se evidencia que en las mismas circunstancias, un efectivo medio no cumpliría la orden por no ser la amenaza o presión de significativa magnitud, no podrá excluirse la responsabilidad.

En relación al estado de necesidad exculpante, a diferencia del anterior, el criterio para verificar si concurre o no, es objetivo, pues debe verificarse los requisitos establecidos para la procedencia de esta eximente de responsabilidad prevista en nuestra legislación en el art. 12 del CP, estos son: i) Que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar; ii) Que la lesión que se evita sea inminente o actual e importante; iii) Que la situación de necesidad no hubiera sido provocada intencionalmente; y, iv) Que el necesitado no tenga por oficio o cargo, la obligación de afrontar el peligro. Entonces, partiendo de que esta eximente encuentra su fundamento en la no exigibilidad de otra conducta, porque la mayoría de las personas (funcionario medio) hubiera obrado de la misma manera en situaciones análogas, difícilmente nos encontraremos ante la posibilidad de acudir a la misma en situaciones graves (homicidios, violaciones, etc.), por cuanto los males temidos (miedo insuperable) o los bienes que se tratan de evitar (estado de necesidad), moralmente, aunque no únicamente, no serían de la misma magnitud, por tanto no podría invocarse la no exigibilidad de otra conducta. Asimismo, para que prospere esta eximente de responsabilidad, en ambos casos no debe haber otra alternativa posible para evitar el mal, que el cumplimiento de la orden