Auto Supremo AS/0137/2015-RRC

De todo lo que hasta ahora se tiene señalado podemos concluir esta primera parte del análisis afirmando que dentro de esa relación de subordinación entre los miembros de la Policía y las Fuerzas Armadas encontramos tres circunstancias generales con connotación penal que involucran la obediencia debida, estas son: 1) Cumplimiento de una orden legal, en cuyo caso, aún se vulnere un bien jurídico protegido, la ejecución por el subordinado no puede ser penalmente reprochable; 2) Cumplimiento de una orden con contenido antijurídico, creyendo el subordinado que se trata de una orden legítima, por lo que lo considera obligatoria; caso en el que estaremos ante un supuesto de error en los elementos del tipo del que ejecuta la orden; y, 3) Cumplimiento de la orden con pleno conocimiento del inferior que se trata de un mandato delictivo; por tanto, la orden no es obligatoria; en tal circunstancia, su cumplimiento hace también responsable al ejecutor, a menos que se presente un caso de miedo insuperable o estado de necesidad, por la que no pueda exigírsele otra conducta.

Los estudiosos de la dogmática penal han coincidido en que las causas que excluyen o atenúan la responsabilidad penal no pueden encajarse en un grupo de eximentes; es decir, que se deban analizar exclusivamente en los elementos tipo, de la antijuridicidad o culpabilidad; justamente porque en las diferentes hipótesis antes advertidas, encontramos circunstancias que obligan acudir a una u otra eximente de responsabilidad. Ahora bien, cuando nos encontramos ante la creencia del subordinado que la orden es legal, se debe dilucidar el caso concreto partiendo de la apariencia de la orden (Teoría de la Apariencia); es decir, si la orden es o no abiertamente delictiva, en tal caso, cuando la orden aparentemente es legítima, su acatamiento es obligatorio y por tanto la comisión de un delito se refutará como error de tipo, excluyéndose el dolo; para ello, deberá examinarse si el error es vencible o invencible; en consecuencia, tomando en cuenta que las órdenes de las autoridades jerárquicas gozan de la presunción de legalidad y que la regla es el cumplimiento de las órdenes por los subordinados, sumado a que es mínimo el margen de análisis de la orden por parte del inferior, el error será invencible y no punible, cuando se comete un ilícito penal cumpliendo una orden que no es abiertamente delictiva; y en caso contrario, el error es vencible si la orden involucra la comisión de un hecho que, cuando menos, aparentemente no es legal y; en consecuencia punible el hecho delictivo en relación al ejecutor del mandato. Queda claro que el que dio la orden a sabiendas de su ilegalidad, es autor mediato del delito