AMPARO DIRECTO 467/2012 (CUADERNO AUXILIAR 857/2012). 31 DE OCTUBRE DE 2012. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: ANTONIO SOTO MARTÍNEZ. PONENTE: JORGE TOSS CAPISTRÁN. SECRETARIA: LUCERO ALEJANDRA DE ALBA PEÑA.

Del estudio de las constancias que obran en la causa penal ********** no se desprende ningún medio de prueba que corrobore la retractación de las ofendidas ********** ni la del testigo de cargo **********.

Veraz, por lo que hace a lo dicho por las ofendidas en sus retractaciones, no se acreditó que las relaciones sexuales que tuvieron con el quejoso y los demás activos hayan sido voluntarias; por el contrario, como ya se expuso con antelación, existen dictámenes médicos físicos y psicológicos que corroboran la existencia de violencia física y moral al ejecutar la cópula sexual.

Igualmente, lejos de corroborarse la retractación del testigo de cargo ********** lo cierto es que obran medios de convicción que la desvirtúan como los son las declaraciones de los policías aprehensores, quienes, contrario a lo afirmado por el testigo de mérito, está demostrado que éste coadyuvó con los oficiales y viajó en una patrulla de policía para la detención del quejoso **********.

En resumen, resulta inconcuso que fue correcta la determinación de Sala responsable de no otorgarle valor probatorio a la retractación de las ofendidas ********** y **********, y del testigo **********, por ende, estar al principio de inmediatez procesal; ello en razón de que la retractación no cumple con los requisitos de verosimilitud, ausencia de coacción y existencia de otros medios de prueba que la corroboren, cuya acreditación es indispensable para poder otorgarle valor probatorio.

A mayor abundamiento, se precisa que las tesis y jurisprudencias que el quejoso invoca sobre el tema de "retractación" lejos de beneficiarle le perjudican, ya que en dichos criterios se alude, precisamente, a que deben concurrir de elementos que la hagan creíble, lo cual redunda en lo todo lo expuesto en el presente apartado.

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Estudio del porqué las retractaciones no constituyen contradicciones, ni motivan la celebración de careos procesales.

En otro orden de ideas, resulta pertinente precisar que la retractación de ********** y del testigo de cargo ********** de ningún modo se traduce en que existan de contradicciones sustanciales que ameriten la reposición del procedimiento en términos de la fracción III del artículo 160 de la Ley de Amparo.

En efecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el desahogo de los careos procesales debe ordenarse de oficio y no a petición de parte, siempre que el juzgador advierta la discrepancia sustancial en el dicho de dos personas, cuyo esclarecimiento conduzca a encontrar la verdad real, por lo que de no tener dicho propósito no tendría objeto ordenar su práctica pues no constituye aportación alguna al proceso.

Esto lo sostuvo en la ejecutoria que dio origen a la jurisprudencia 1a./J. 50/2002, publicada en la página 19, Tomo XVI, diciembre de dos mil dos, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta que versa:

"CAREOS PROCESALES. EL JUZGADOR DEBE ORDENAR SU DESAHOGO DE OFICIO, CUANDO ADVIERTA LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIONES SUSTANCIALES EN EL DICHO DE DOS PERSONAS, POR LO QUE LA OMISIÓN DE DESAHOGARLOS CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN AL PROCEDIMIENTO QUE AMERITA SU REPOSICIÓN, EN CASO DE TRASCENDER AL RESULTADO DEL FALLO. El artículo 265 del Código Federal de Procedimientos Penales establece que con excepción de los careos constitucionales a que se refiere el artículo 20, apartado A, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuya práctica es a petición de parte, el Juez de la causa, ante la existencia de contradicciones sustanciales en el dicho de dos personas, debe ordenar el desahogo de careos procesales e incluso, puede ordenar su repetición cuando lo estime oportuno o cuando surjan nuevos puntos de contradicción. Ahora bien, del análisis gramatical y sistemático del referido artículo 265, en relación con el dispositivo 150 del código mencionado, se concluye que el desahogo de los careos procesales debe ordenarse de oficio y no a petición de parte, siempre que el juzgador advierta la discrepancia sustancial en el dicho de dos personas, cuyo esclarecimiento conduzca a encontrar la verdad real, lo cual es en beneficio del reo, pues no tendría objeto ordenar su práctica, si no constituye aportación alguna al proceso. Con la anterior conclusión no se imponen obstáculos a la celeridad del procedimiento penal federal, pues ello iría en contra de los motivos que llevaron al legislador a reformar la fracción IV del apartado A del indicado artículo constitucional, sino que se busca que los procesados tengan garantizada la mayor posibilidad de defensa, a fin de que no quede pendiente de dilucidar alguna contradicción sustancial en el dicho de dos personas que pudiera beneficiarles al dictarse la sentencia definitiva, la cual, por descuido, negligencia o alguna otra razón, puede pasar desapercibida por el propio procesado o su defensor, incluso, por el juzgador de primera y segunda instancias, lo que implica que quedaría al Tribunal Colegiado de Circuito, como órgano terminal de legalidad, la facultad de apreciar las declaraciones y, en su caso, conceder el amparo, ordenando el desahogo de esos careos, lo cual no sería posible si se considerara la necesidad de haberlos ofrecido como prueba, con la consecuente indefensión del reo. En conclusión, si el desahogo de los careos procesales no se lleva a cabo en los términos precisados, ello constituye una violación al procedimiento, que amerita su reposición en caso de trascender al resultado del fallo, la cual se ubica, en forma análoga, en la fracción III del artículo 160 de la Ley de Amparo."

Así, de acuerdo con el criterio sostenido por el Máximo Tribunal se colige que no existe necesidad de que el tribunal de amparo, como órgano terminal de legalidad, reponga el procedimiento cuando las contradicciones suscitadas no resulten trascendentes para el esclarecimiento de los hechos en un proceso penal.

En el mismo sentido, por mayoría de razón, se concluye que tampoco habrá necesidad de reponer el procedimiento cuando después de un análisis valorativo de los medios de prueba que obran en autos, el Tribunal Colegiado arribe a la conclusión de que las aparentes discrepancias entre los dichos de dos o más personas, en realidad no constituyen contradicciones.

Con base en lo anterior, se afirma que las retractaciones de ********** y ********** no constituyen contradicciones sustanciales que ameriten la reposición del procedimiento por falta de careos procesales.

Lo anterior es así, porque aun cuando en sentido estricto, lo manifestado en la retractación por las citadas ofendidas y testigo constituye una discrepancia con lo expuesto por los policías aprehensores, el inculpado-quejoso, así como con sus propias declaraciones,(12) en realidad no pueden ser consideradas como contradicciones por la simple y sencilla razón de que dichas retractaciones carecen de valor probatorio debido a que no cumplieron con los requisitos de verosimilitud, ausencia de coacción y existencia de otros medios de prueba que la corroboren, de conformidad con lo expuesto en el apartado que antecede.

Entonces, para que un tribunal de alzada o de amparo esté en aptitud de reponer el procedimiento con motivo de la aparente contradicción derivada de una retractación, debe analizar previamente su eficacia probatoria, es decir, si dicha retractación cumple o no con los requisitos mencionados.

Así, de adquirir valor probatorio la retractación, existirá contradicción sustancial, por ende, se deberá ordenar reponer el procedimiento en caso de que el Juez de proceso no haya practicado careos procesales entre el retractante y el o los diversos discrepantes.

En cambio, si la retractación no adquiere valor probatorio, el Tribunal Colegiado no deberá ordenar la reposición del procedimiento porque ningún resultado favorable generaría la práctica de careos procesales pues, jurídicamente, no se estaría en presencia de una contradicción, porque la versión discrepante que sustentó la retractación no adquirió valor probatorio, por ende, no surtió efecto legal alguno.

De estimar lo contrario, es decir, que en automático deba reponerse el procedimiento sin analizar previamente la eficacia de la retractación, implicaría, por una parte, la calificación a priori de la validez de ésta, pues se estaría dando por hecho que la versión sustentada en la retractación sí constituye una contradicción sustancial, por ende, implícitamente se diría que es veraz; por otra, podría provocar el indebido retardo en la administración de justicia, pues resultaría ociosa la práctica de careos procesales cuando la versión contradictoria se sustenta en una retractación que resulta ineficaz por no cumplir con los requisitos de verosimilitud, ausencia de coacción y existencia de otros medios de prueba que la corroboren.

Por todo lo anterior, dado que las aparentes discrepancias están sustentadas en la retractación de ********** y **********, la cual no tiene valor probatorio por los motivos expuestos, es inconcuso que no se está en el supuesto previsto en la ejecutoria de mérito; por ende, no resulta factible reponer el procedimiento para practicar careos procesales pues, se insiste, ello sólo sería procedente si la retractación hubiera adquirido eficacia probatoria, ya que sólo en ese caso la versión novedosa prevalecería sobre la primera y, efectivamente, se estaría ante dos versiones contradichas entre sí.

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Individualización de la sanción, negativa de sustitutivos de la pena corporal, suspensión condicional, amonestación, suspensión de derechos políticos y civiles, cómputo de sanción privativa de libertad.

Por lo que se refiere a las sanciones impuestas, resultó correcto el proceder de la Sala responsable al modificar la pena corporal impuesta por el a quo consistente en once años y un día de prisión, por diez años y un día de prisión, ello en razón de que el Juez de primer grado agregó un año más por la existencia de concurso de delitos, siendo que ello no fue solicitado por el Ministerio Público en su pliego acusatorio.

Es aplicable la jurisprudencia 83 sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 59, Tomo II, Materia Penal, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000 de rubro y texto siguientes:

"CONCURSO DE DELITOS POR DOBLE HOMICIDIO, RESULTA INAPLICABLE POR EL JUEZ, CUANDO NO LO SOLICITÓ EL MINISTERIO PÚBLICO. Cuando en la secuela procesal se estima demostrada la existencia de un concurso real de delitos, cualquiera que sea el carácter de éste, para que el juzgador de instancia se encuentre en la aptitud de imponer las que correspondan, sólo por el de mayor entidad o bien acumularlas por cada ilícito demostrado hasta por un monto que queda a su criterio, es evidente que conforme a una correcta técnica procesal, dicha actuación judicial debe sustentarse a los lineamientos del pliego de conclusiones del Ministerio Público, quien es el titular indiscutible de la acción penal, mismo que por ser un órgano técnico, no corresponde al Juez subsanar sus deficiencias u omisiones, de manera que si en la acusación omite esgrimir pedimento alguno para sancionar al procesado como responsable de un concurso real de delitos, a pesar de la prueba de éste, es obvio que dicho funcionario judicial se encuentra legalmente impedido para sancionar por ese concepto, por no existir acusación de parte de quien correspondía hacerla. En efecto, conforme al artículo 21 constitucional, el juzgador tiene una amplia potestad sancionadora, la cual constituye una de sus funciones inmanentes, sin embargo, la misma no puede ser absoluta, oficiosa ni arbitraria, pues atento a los principios de legalidad, exacta aplicación de la ley penal, de defensa para un procesado y de equilibrio procesal de las partes, que se deducen de los preceptos 14, 20 y 21 de la Carta Magna, esa actuación punitiva judicial debe ser consecuencia de previa petición por parte del titular de la acción penal; de modo que, cuando éste omita efectuar consideración a ese respecto, no cabe justificar la imposición de las penas, subsanando la deficiencia ministerial en detrimento a las garantías del acusado, pues el argumento de que solamente corresponde a la autoridad judicial la imposición de las penas, deviene ineficaz en razón de que ésta, como se ha dicho, no es arbitraria, sino acorde y consecuente a una normatividad y a un estado de derecho en vigor, pues admitir lo contrario, equivaldría a trastocar el sistema penal vigente hacia una postura eminentemente inquisitiva."

De ahí que la pena de diez años y un día de prisión resulte apegada a derecho y al grado de peligrosidad social mínimo que reveló el quejoso, debido a que diez años es la sanción corporal mínima prevista por el ilícito que aquí nos ocupa y el día de prisión adicionado, se debe a que el quejoso es reincidente, ya que como lo indicó la Sala, en autos (fojas 187 a 191) se desprende que el seis de noviembre de dos mil, en la causa penal ********** del índice del Juzgado **********, Veracruz el peticionario de amparo fue sentenciado por el delito de lesiones, imponiéndosele la pena de cuatro meses de prisión, la cual causó estado por no haberse recurrido.

Asimismo, también fue acertado que la Sala responsable modificara la pena pecuniaria impuesta por el Juez de primer grado consistente en multa de diez días de salario mínimo, con importe de quinientos cuarenta y cuatro pesos con setenta centavos, por la de un día de salario mínimo, con importe de cincuenta y cuatro pesos con cuarenta y siete centavos; lo anterior, considerando que la pena pecuniaria primeramente impuesta no guardaba proporción con el grado de peligrosidad social que le fue fijado al reo.

También fue correcto que el tribunal de alzada le negara los beneficios de la sustitución de prisión, porque la pena corporal excede de lo que dispone el artículo 92 del Código Penal del Estado, aunado a que es reincidente; así como también resulta ajustado a derecho la negativa de la suspensión condicional por rebasar el término que establece el artículo 96 del referido código.

Igualmente, fue acertado que la Sala responsable validara tácitamente la decisión del Juez de la causa de suspender al reo en el ejercicio de su derechos civiles y políticos por todo el tiempo que dure la pena de prisión, por ser una consecuencia de la sentencia.(13)

Por otra parte, respecto de la amonestación y cómputo de la sanción privativa de libertad impuestas por el Juez de la causa, validado por la Sala, este Tribunal Colegiado lo estima apegado a derecho.

Esto es, la amonestación decretada para evitar su reincidencia es legal por encontrarse dentro del marco de los artículos 70 y 440 de los códigos sustantivo y adjetivo de la materia y fuero, respectivamente, pues resulta una obligación para los Jueces hacer ver al sentenciado que resulte condenado, las consecuencias del delito o delitos cometidos, conminándolo a la enmienda y haciéndole saber que se le impondrá una sanción mayor si reincide.

Asimismo, resulta legal lo determinado en el sentido de que la pena privativa de libertad deberá empezar a computarse a partir del veintidós de mayo de dos mil diez, fecha de la detención material del aquí quejoso, desde la cual guardaba prisión preventiva.

Por todo lo antes expuesto, debe decirse que tampoco asiste razón al quejoso cuando afirma en su concepto de violación que la sentencia reclamada no satisface los requisitos formales que para todo acto de autoridad exige el diverso numeral 16 de la Ley Suprema, atinente a que debe estar fundado y motivado, ya que de su análisis se advierte que se cumplió con tal exigencia.

Se afirma lo anterior, porque como ya se analizó, el tribunal de alzada como fundamento de su decisión jurisdiccional invocó los artículos aplicables al caso justiciable como son los ya referidos 184, párrafo primero y 185, fracción I (violación agravada) del Código Penal del Estado vigente en la época en que sucedieron los hechos; el 277 del Código de Procedimientos Penales del Estado relacionado a la valoración del material probatorio, entre otros.

Igualmente, como ha venido destacándose, la responsable expresó los motivos que la llevaron a concluir que el asunto sometido a su potestad se ubica en las normas invocadas; así también asentó un extracto de los medios de prueba existentes en la causa penal de origen, señaló las razones que influyeron para conceder valor a aquellos que tomó en cuenta para tener por demostrada la existencia del delito y la plena responsabilidad penal del sentenciado; por tanto, es indiscutible que la autoridad responsable fundó y motivó el acto reclamado.

Al respecto se invoca la tesis 1a./J. 139/2005, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página ciento sesenta y dos, Tomo XXII, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, correspondiente al mes de diciembre de dos mil cinco, de rubro y texto, siguientes:

"FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES, DEBEN ANALIZARSE A LA LUZ DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, RESPECTIVAMENTE.-Entre las diversas garantías contenidas en el segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sustento de la garantía de audiencia, está la relativa al respeto de las formalidades esenciales del procedimiento, también conocida como de debido proceso legal, la cual se refiere al cumplimiento de las condiciones fundamentales que deben satisfacerse en el procedimiento jurisdiccional que concluye con el dictado de una resolución que dirime las cuestiones debatidas. Esta garantía obliga al juzgador a decidir las controversias sometidas a su conocimiento, considerando todos y cada uno de los argumentos aducidos en la demanda, en su contestación, así como las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, de tal forma que se condene o absuelva al demandado, resolviendo sobre todos los puntos litigiosos materia del debate. Sin embargo, esta determinación del juzgador no debe desvincularse de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 16 constitucional, que impone a las autoridades la obligación de fundar y motivar debidamente los actos que emitan, esto es, que se expresen las razones de derecho y los motivos de hecho considerados para su dictado, los cuales deberán ser reales, ciertos e investidos de la fuerza legal suficiente para provocar el acto de autoridad. Ahora bien, como a las garantías individuales previstas en la Carta Magna les son aplicables las consideraciones sobre la supremacía constitucional en términos de su artículo 133, es indudable que las resoluciones que emitan deben cumplir con las garantías de debido proceso legal y de legalidad contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Así, la fundamentación y motivación de una resolución jurisdiccional se encuentra en el análisis exhaustivo de los puntos que integran la litis, es decir, en el estudio de las acciones y excepciones del debate, apoyándose en el o los preceptos jurídicos que permiten expedirla y que establezcan la hipótesis que genere su emisión, así como en la exposición concreta de las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas tomadas en consideración para la emisión del acto, siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables al caso."

Entretanto, por lo demás decretado en el fallo reclamado, este tribunal no advierte violación a los derechos fundamentales del quejoso aun en suplencia de la queja en términos del artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, por lo que procede negar el amparo y protección de la Justicia Federal.

Tal negativa se hace extensiva a los actos reclamados a las autoridades señaladas como ejecutoras, en términos de lo establecido en la jurisprudencia 91, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página setenta y dos, Materia Común, Tomo VI, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de 1917-2000, cuyo tenor es:

"AUTORIDADES EJECUTORAS. NEGACIÓN DE AMPARO CONTRA ORDENADORAS.-Si el amparo se niega contra las autoridades que ordenen la ejecución del acto que se estima violatorio de garantías, debe también negarse respecto de las autoridades que sólo ejecutaron tal acto o razón de su jerarquía."