CONTRADICCIÓN DE CRITERIOS 2/2021. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS SEGUNDO Y CUARTO, AMBOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEGUNDO CIRCUITO. 5 DE ABRIL DE 2022. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS DE LOS MAGISTRADOS JULIA MARÍA DEL CARMEN GARCÍ

"‘El grupo menormente afectado por la pandemia de COVID-19, es el de las niñas, niños y adolescentes. ... la carga de mortalidad es de menos del 2% ...’

"Hasta el momento sólo una vacuna pudiera ser utilizada en la población menor de edad y en un grupo específico de entre 12 y 17 años de edad. ... Para la vacunación de personas de entre 12 y 17 años de edad, se contempla una priorización de acuerdo a sus condiciones de vida, por ejemplo las comorbilidades con las que viven, como lo recomienda el grupo de expertos de asesoramiento estratégico (SAGE) de la OMS que ha llegado a la conclusión ... . Se puede ofrecer esta vacuna a los niños de 12 a 15 años que corren un mayor riesgo, junto con otros grupos prioritarios en la vacunación. Asimismo, el GTAV ha recomendado que la vacunación de personas de 12 a 17 años con comorbilidades que incrementan el riesgo de enfermedad grave, se lleve a cabo una vez que se cumpla con una cobertura mínima del 70% del grupo de personas de 40 años y más.

"Como se ve, no toda omisión de las autoridades sanitarias de proporcionar la vacuna contra el COVID-19 –como parte de su obligación de prevenir y controlar las enfermedades transmisibles de atención prioritaria– coloca a las personas en una situación en que sus vidas se encuentren en peligro.

"Sin embargo, la propia ‘Política Nacional de Vacunación’ citada, corrobora que la falta de atención médica integral requerida para la prevención y protección de la enfermedad provocada por el COVID-19 a través de la vacunación, puede someter a ciertos grupos a tener consecuencias en su salud, aunque de manera indirecta. En el presente asunto, los menores quejosos resultaron ser adolescentes de entre doce y diecisiete años de edad, tal como lo acreditaron con las actas de nacimiento que exhibieron con la demanda de amparo, pues con independencia de que no manifiestan padecer alguna afección en su salud, sí están en un riesgo de contagio ante la variante del virus SARS-CoV2 denominada ‘Delta’, pues esta variante se caracteriza por tener una mayor transmisibilidad y afectar también a grupos poblacionales más jóvenes incluyendo adolescentes y niños en proporciones más elevadas que las otras variantes; lo que cobra relevancia, tomando en cuenta que este grupo de menores hasta este momento no ha sido considerado en el plan nacional de vacunación.

"Conforme a los principios de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora que han de considerarse al resolver sobre la medida cautelar, es posible que ante un acto de autoridad que impide el ejercicio de un derecho y que al prolongarse en el tiempo puede causar un daño irreparable a la parte quejosa, al estar acreditados los presupuestos previstos en el artículo 128 de la Ley de Amparo, se debe conceder la medida cautelar para que se permita el libre ejercicio del derecho que se paralizó con el acto, lo que implica un adelanto provisional de los efectos de una hipotética concesión del amparo; sin perjuicio de que, de negarse la protección constitucional, la autoridad pueda continuar ejecutando el acto hasta su total cumplimiento.

"Sentado lo anterior, cierto es que, haciendo la ponderación entre la apariencia del buen derecho, el peligro en la demora y el orden constitucional vigente, el otorgamiento de la medida cautelar no trastoca disposiciones de orden público, ni el interés social.

"Se insiste, la demanda de amparo se promovió en favor de dos menores de dieciocho años de edad, con residencia en Lerma, Estado de México, lo que resulta suficiente para considerar que dichos menores quejosos, al ser habitantes en el territorio nacional, tienen reconocido el derecho a la salud, en términos del artículo 4o. constitucional, el cual se puede ver afectado con el retraso o negativa en la aplicación de la vacuna contra el virus SARS-CoV2, y el regreso a clases presenciales.

"Conforme al artículo 4o. constitucional, es obligación del Estado Mexicano proteger y garantizar el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional, y de manera particular el de los menores de edad, lo cual implica que se deben establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud, a través de la implementación de acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud del individuo y de la sociedad en general, lo que implica información, prevención, atención, control de enfermedades y otorgamiento de medicamentos y otros insumos esenciales requeridos para diagnóstico y tratamiento de los padecimientos, cuya existencia y disponibilidad debe estar garantizada.

"Es importante referir que de acuerdo al artículo 12, párrafo segundo, inciso c), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual México es Parte, entre las medidas que deberán adoptar los Estados a fin de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, este derecho (sic), se encuentra ‘la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas’. Obligación que requiere de los Estados, que pongan en marcha esfuerzos colectivos ‘para facilitar, entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.’

"En la Observación General, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, encargado de interpretar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, detalló que una de las obligaciones que derivan del Pacto, es la de adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población; planes que deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, los cuales, además, deberán prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.

"De esa forma, se debe estimar que toda la población, incluidos los menores de edad, tienen reconocido un derecho a la salud, que implica que el Estado debe planear y aplicar medidas, y también adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades epidémicas, lo cual incluye, cuando así lo determinen las autoridades sanitarias, el suministro y aplicación de las vacunas necesarias para prevenir dichas enfermedades. Obligaciones que en el contexto de la pandemia por el virus SARS-CoV2, se hacen aún más relevantes; de donde se advierte que sí existe la apariencia del buen derecho, en tanto los menores de edad, como parte de su derecho a la salud, tienen derecho a que el Estado les suministre las vacunas necesarias para prevenir y combatir las enfermedades epidémicas a las que se enfrenta la población, en el caso concreto COVID-19.

"Además, existe una obligación de los Estados de garantizar y maximizar el derecho a la salud, dada la pandemia mundial derivada del virus SARS-CoV2, así como hacer efectivo el derecho de los menores quejosos al acceso a una vacunación; ya que, de no aplicarse la vacuna contra el referido virus, los menores quejosos podrían sufrir una afectación a su salud, lo cual acredita también la presencia de peligro en la demora.

"Por lo anterior, a continuación, se procede a analizar si en el caso se puede afectar el orden público o el interés social con la concesión de la medida cautelar.