CONTRADICCIÓN DE CRITERIOS 1/2022. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS QUINTO Y SEXTO, AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. 17 DE MAYO DE 2022. UNANIMIDAD DE SEIS VOTOS DE LOS MAGISTRADOS JUAN MANUEL ARREDONDO ELÍAS, SAMUEL ALB

1) La apariencia del buen derecho "fumus boni iuris": es un presupuesto que condiciona la admisibilidad de la medida y apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada y temeraria o muy cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Ello obedece a que las medidas cautelares, más que a hacer justicia, están destinadas a dar tiempo a la justicia para cumplir eficazmente su obra. 2) Peligro en la demora "periculum in mora": que consiste en la posible frustración de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolución de fondo, aunque ésta fuere en sentido favorable.

• La suspensión tiene sentido si hay un derecho que necesita una protección provisional y urgente, a raíz de un daño ya producido o de inminente producción, mientras dure el proceso en el que se discute, precisamente, una pretensión de quien sufre el daño o su amenaza. Sin este peligro, es decir, si no hay materia que frenar con la suspensión, para que el objeto de que el proceso se mantenga íntegro durante el tiempo que dure, no hay medidas cautelares.

• La medida cautelar exige, por ello, un preventivo cálculo de probabilidad sobre el peligro en la dilación, que no puede separarse de otro preventivo cálculo de probabilidad, que es el que se hace sobre la existencia del derecho, cuya tutela se solicita a los tribunales, es decir, sobre la existencia de la apariencia de un derecho; así, cuando existe la presunción de que la demanda es fundada, el Juez debe acogerla provisionalmente, pues es suficiente, en tal supuesto, la invocación de un derecho justificado a primera vista de la demanda.

Por su parte, al resolver la diversa contradicción de tesis en cita (3/95), el Pleno del Máximo Tribunal de Justicia de la Nación expuso, en síntesis, lo siguiente:

• El examen superficial o somero del derecho invocado deriva, en ocasiones, de los requisitos a que la ley sujeta la suspensión. Para apreciar el perjuicio que se cause al agraviado, es necesario interpretar ese concepto en un sentido jurídico, esto es, relacionando el perjuicio con el derecho de quien lo resiente, y sopesarlo con los otros elementos requeridos, porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público y el interés de la sociedad están por encima del interés particular del afectado.

• Ricardo Couto acepta que el estado que guarda la legislación impide al Juez de Distrito hacer consideraciones concretas sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto reclamado, lo que es explicable si se tiene presente que ello implicaría resolver sobre el fondo, lo que sólo puede hacerse en la sentencia de amparo.

• En la práctica, los Jueces de Distrito usualmente se asoman a cuestiones que conciernen al fondo del negocio, quienes no sólo están facultados, sino obligados a abordar esas cuestiones, pero sin perder de vista que su objetivo no es otro que el de establecer si se satisfacen los requisitos del artículo 107, fracción X, de la Carta Magna, sin hacer pronunciamiento respecto de la inconstitucionalidad del acto reclamado.

• La suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de las medidas cautelares, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora.

El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso.

Dicho requisito, aplicado a la suspensión de los actos reclamados, implica que para la concesión de la medida se requiere la comprobación de la apariencia del buen derecho invocado por el quejoso, de tal modo que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado.

• El examen de la aparente inconstitucionalidad del acto reclamado encuentra además su fundamento en el artículo 107, fracción X, constitucional, en cuanto establece que para el otorgamiento de la medida suspensional deberá tomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violación alegada, lo que implica que debe atenderse al derecho subjetivo que se dice violado.

• En todo caso, tal examen debe realizarse sin prejuzgar sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, que sólo puede determinarse en la sentencia de amparo, con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta que la determinación tomada en relación con la suspensión, no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia del derecho.

• Dicho examen deberá sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público y del interés social de la sociedad están por encima del interés particular afectado.