JUICIO ORDINARIO CIVIL FEDERAL NÚMERO 1/2005 Y SU ACUMULADO 4/2005. **********.

PRIMERO. Competencia. El Tribunal en Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para resolver el presente juicio ordinario civil federal en términos de lo dispuesto en los artículos 104, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 11, fracción XX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como 18 del Código Federal de Procedimientos Civiles, toda vez que el Consejo de la Judicatura Federal demanda: la rescisión de un contrato de servicios relacionados con una obra pública celebrado con una empresa particular en relación con la construcción del Palacio de Justicia Federal en Mexicali, Baja California; la nulidad de un convenio modificatorio que también se relaciona con la citada obra de construcción; así como el reintegro de unas sumas de dinero y, por otro lado, se demanda del propio Consejo de la Judicatura Federal el pago de diversas prestaciones.

SEGUNDO. Procedencia de la vía. Es procedente la vía ordinaria civil federal intentada tanto por el ********** como por **********, para demandar las prestaciones derivadas de las acciones que intentan, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1o., 4o., 18 y 70 del Código Federal de Procedimientos Civiles, al intervenir como parte actora en uno de los juicios y en el otro como demandado el **********, procedimiento respecto de la cual no se establece una tramitación especial.

TERCERO. Personalidad de las partes. Se procede al estudio de la personalidad de las partes por ser un presupuesto procesal de estudio preferente.

La personalidad de todas y cada una de las partes que participaron en este asunto se encuentra justificada en autos.

Por el **********, compareció ********** ostentándose directora general de Asuntos Jurídicos del citado consejo, lo que acreditó con la copia certificada de su nombramiento de fecha diez de mayo de dos mil cuatro.

En este orden de ideas, cuenta con las facultades para representar al Consejo de la Judicatura Federal, en términos de los artículos 4o. y 5o., fracción IX, del Acuerdo General 5/2000 del Pleno del indicado consejo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de febrero de dos mil; artículo 38, fracción IX, del Acuerdo 25/2004, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diecisiete de mayo de dos mil cuatro, que cambió y adicionó a aquél; modificado por el diverso Acuerdo 46/2004, de veintitrés de julio de ese año, emitidos por el propio Pleno; así como del artículo 104, fracción X, del Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que reglamenta la organización y funcionamiento del propio consejo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el tres de octubre de dos mil seis, que abroga los acuerdos a que anteriormente se ha hecho mención.

La **********, compareció a contestar la demanda, y a demandar también, por conducto de su representante legal **********, quien acreditó su personalidad mediante los testimonios de las escrituras públicas números **********, volumen **********, de diez de noviembre de dos mil, autorizada por el notario público ********** de la ciudad de Mexicali, Baja California; **********, tomo **********, folios **********, de veintiséis de noviembre de dos mil dos, autorizada por el notario público número ********** de Zapopan, Jalisco; **********, del volumen **********, página **********, de veintitrés de junio de dos mil tres, otorgada por el notario público número ********** de la ciudad de Mexicali, Baja California; y la diversa **********, volumen **********, página **********, de siete de julio de dos mil tres, autorizada por el notario público número ********** de la ciudad de Mexicali, Baja California.

En torno a **********, compareció a contestar la demanda **********, el cual acreditó su carácter de representante legal mediante la escritura **********, volumen **********, página **********, de veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y uno, expedida por el notario público número ********** de la ciudad de Mexicali, Baja California.

En torno al tema se encuentra la jurisprudencia 1a./J. 37/2000, pronunciada por la Primera Sala de este Máximo Tribunal, de la voz: "PERSONALIDAD. PROCEDE SU ESTUDIO DE OFICIO EN LA APELACIÓN, CUANDO SE REVOCA LA SENTENCIA QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA VÍA, ANTE LA INEXISTENCIA DE REENVÍO.",(1) en que se precisa que el estudio de ese presupuesto debe emprenderse de oficio por el juzgador de primera instancia, lo que es aplicable al caso, por tratarse de un juicio en única instancia.

CUARTO. Nulidad del cuarto convenio modificatorio al contrato ********** de fecha veintiuno de octubre de dos mil dos, que celebró el ********** con la empresa **********, y prestaciones accesorias.

Antecedentes. En principio, debe destacarse que en el presente asunto, el Consejo de la Judicatura Federal reclama la nulidad del citado cuarto convenio modificatorio, mediante el cual el consejo se obligó a otorgar a **********, una ampliación al monto del contrato, que adicionando el diez por ciento por concepto de impuesto al valor agregado, asciende a **********, debido a que se estimó que el montaje de la estructura metálica no fue considerado en el catálogo de conceptos de las bases del concurso de licitación para la construcción del Palacio de Justicia Federal, en la ciudad de Mexicali, Baja California.

Los antecedentes del mencionado convenio modificatorio, en lo que interesan para la solución del asunto, son los siguientes:

I. Convocatoria de licitación. El seis de julio de dos mil el Consejo de la Judicatura Federal por conducto de la secretaria ejecutiva de Administración, emitió la convocatoria de licitación pública número **********, para la construcción del Palacio de Justicia Federal en Mexicali, Baja California. Seguidos los trámites, dicha obra se adjudicó a **********.

II. Contrato **********. Conforme a lo anterior, por una parte, el ********** y, por la otra, **********, celebraron el citado contrato el veintiuno de noviembre de dos mil, pactándose como objeto del mismo que el consejo encomienda a la ********** y ésta se obliga a ejecutar para él, la obra pública relativa a la construcción del Palacio de Justicia Federal, a realizarse en la ciudad de Mexicali, Baja California, como se desprende de su cláusula primera.

III. Comunicado de **********. El veinte de diciembre de dos mil, la citada sociedad, a quien se contrató para la supervisión de la obra, envía un dictamen a la Dirección General de Inmuebles y Mantenimiento del Consejo del Judicatura Federal, en el que, básicamente, señala que de la revisión del proyecto ejecutivo de la obra, se advierte que en el catálogo de conceptos no se encuentra incluido el montaje de la estructura metálica. Textualmente se indica:

"... en el concepto **********, en su descripción no se contempla el montaje de la estructura metálica, al remitirnos a las especificaciones generales y particulares nos encontramos que la estructura que describe el proyectista a base de marcos rígidos de concreto reforzado y no de una estructura mixta como realmente se describe en los planos del proyecto, sin embargo, en las especificaciones particulares se define a la estructura metálica como armaduras, elementos de fachada y todo material de conexiones ... En nuestra opinión y de acuerdo al análisis de precios unitarios del concepto **********, el montaje no se incluye, por lo que una vez que se incluya en el presupuesto real afectará considerablemente el monto del presupuesto."

IV. Costo del montaje de la estructura metálica proporcionado por **********. La empresa contratista realiza un análisis de precios en relación con el montaje de estructura metálica, previamente fabricada en taller, que incluye colocación, elevación, maniobras en obra, montaje, tornillería, soldadura en uniones, nivelación, corte con cizalla para ajustes, pantógrafo y taladro, pulido de uniones, soldaduras y obra falsa necesaria para el mismo, dando un precio unitario por tonelada de **********.

V. Opinión de **********. En la minuta de trabajo celebrada el dieciocho de abril de dos mil uno, la empresa encargada de la supervisión de la obra, informa que una vez que revisó el análisis presentado por la constructora, considera procedente su solicitud, porque no se está considerando el montaje de la estructura metálica, señalando: "De la consulta de los libros de consulta que tiene el Consejo de la Judicatura Federal, se demostró que el montaje de una estructura similar oscila en más de ********** por kg. muy superior a los ********** pesos por kg. del contratista".

VI. Constructora **********, aporta información complementaria. El tres de mayo de dos mil uno se presenta información complementaria del montaje de la estructura metálica.

VII. **********, comunica a **********, la aprobación del precio unitario. Por escrito de veintisiete de noviembre de dos mil uno se indica que han sido aprobados los precios unitarios extraordinarios, determinándose que por el montaje de la estructura metálica es de ********** por tonelada.

VIII. Celebración del cuarto convenio modificatorio al contrato **********. El veintiuno de octubre de dos mil dos, se celebra el citado convenio modificatorio, estableciéndose una ampliación al monto del contrato, por la cantidad de **********, debido a que se estimó que el montaje de la estructura metálica no fue considerado en el catálogo de conceptos de las bases del concurso de licitación para la construcción del Palacio de Justicia Federal, en la ciudad de Mexicali, Baja California.

Celebración de los contratos. Ahora, la celebración del contrato ********** el veintiuno de noviembre de dos mil, relativo a la construcción del Palacio de Justicia Federal a realizarse en la ciudad de Mexicali, Baja California; del cuarto convenio modificatorio a ese contrato, que tienen su origen en una convocatoria de licitación pública, actos cuya existencia se encuentra plenamente demostrada en autos, con las pruebas documentales relativas a esos actos jurídicos, las cuales merecen pleno valor probatorio en términos de los artículos 93, fracción III, 133 y 203 del Código Federal de Procedimientos Civiles, toda vez que no fueron objetadas y, por el contrario, la demandada aceptó su pacto y su relación con la licitación, al dar respuesta a los hechos primero, segundo y décimo primero, lo que se traduce en la confesión de esos hechos conforme a los numerales 93, fracción I, 198 a 200 y 329 del propio ordenamiento legal.

Excepciones. En relación con las excepciones formuladas por la parte demandada **********, las mismas resultan ineficaces.

Respecto de la excepción genérica de falta de acción y derecho, no le asiste la razón, toda vez que, como se dejará establecido líneas abajo, procede decretar la nulidad del convenio modificatorio base de la acción pero, además, no son de considerarse las alegaciones que realiza por referirse a la falta de existencia del dolo como vicio del consentimiento cuando, en el caso, se declara la nulidad absoluta por ilicitud en el fin del acto jurídico.

Por las mismas razones, son ineficaces los argumentos en torno a que: la nulidad relativa derivada de la existencia de dolo que como vicio del consentimiento convalidó el convenio fundatorio de la acción, y que prescribió la acción de nulidad relativa. Pues, se reitera, en el caso, de oficio este Máximo Tribunal procederá a decretar la nulidad absoluta del contrato y, en este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que ese tipo de nulidad no vale por confirmación ni por prescripción, en términos del artículo 2226 del Código Civil Federal.

En relación con este tópico, resulta ilustrativa la tesis pronunciada por la entonces Tercera Sala de este Alto Tribunal, que se publica en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo LI, página 557, Quinta Época, cuya sinopsis es:

"CONTRATOS NULOS, EFECTOS DE LOS. El artículo 2226 del Código Civil, vigente en el Distrito Federal, previene que la nulidad absoluta, por regla general, no impide que el acto produzca, provisionalmente, sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente, cuando se pronuncie por el Juez la nulidad, y agrega que de ello puede prevalerse todo interesado y que no desaparece por la confirmación o por la prescripción; pero de ello no se deduce que precisamente tenga que oponerse como excepción por el demandado, cuando forma parte de la acción, prestaciones estipuladas en algunas cláusulas de un contrato, que puedan contravenir las normas establecidas por un precepto de interés público, que las limita."

Acción de nulidad. Establecido lo anterior, debe destacarse, como se ha dicho, que el acto jurídico cuya nulidad se solicita, tiene su origen en un contrato de obra pública, derivado de un procedimiento de licitación, como es fácil advertirlo de la narración de los hechos y de la valoración de pruebas anteriormente realizada.

Ahora bien, en términos del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,(2) la celebración de los contratos de obra pública, está precedida de un procedimiento específico que, además de constituir un requisito legal para la formación del acuerdo o acuerdos contractuales, sirve para seleccionar a su o sus contrapartes. A dicho procedimiento se le denomina "licitación".

Con base en dicho precepto constitucional, así como lo dispuesto en los numerales primero, vigésimo quinto y trigésimo cuarto del Acuerdo General 32/1998, del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que fija las bases para que las adquisiciones, arrendamientos, prestación de servicios y obra pública en el Consejo de la Judicatura Federal se ajuste a los criterios contemplados en el artículo 134 constitucional, vigente al momento de la licitación en comento,(3) en México las licitaciones son de tipo público y de interés general, al constituir un procedimiento mediante el cual, en este caso, el ***********, selecciona a una persona física o moral para que realice un servicio determinado, y que consiste en una invitación dirigida a todos los interesados para que, sujetándose a las bases establecidas, presenten sus ofertas y de ellas seleccionar la más conveniente en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, eficiencia, eficacia y honradez.

No está por demás aclarar que la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, no es aplicable en el presente caso, en virtud del principio de especialidad, según el cual, la ley especial debe prevalecer sobre la general. Siendo, en este caso, como ya se anotó, la norma especial, el Acuerdo General 32/1998, del **********.

En este orden de ideas, las bases de la licitación constituyen un conjunto de cláusulas preparadas unilateralmente por el **********, destinadas, en parte, a la celebración del contrato a celebrar, de manera que incluyen cláusulas especiales que constituyen disposiciones específicas de naturaleza contractual.

Por tanto, como esas bases de la licitación son la fuente principal del derecho y obligaciones del Consejo de la Judicatura Federal y sus contrapartes, sus reglas deben cumplirse estrictamente y, por ende, la modificación o violación fuera de los casos previstos, constituye una ineficacia en el contrato relativo, como se desprende de lo dispuesto en los puntos sexagésimo segundo, sexagésimo cuarto y sexagésimo sexto del Acuerdo General 32/1998, que son del tenor siguiente:

"Sexagésimo segundo. Los contratos serán adjudicados a la persona que de entre los participantes en el procedimiento de adjudicación respectivo, reúna los requisitos solicitados en las bases o invitación correspondiente, garantice el cumplimiento de las obligaciones que se deriven, satisfaga los aspectos de oportunidad, calidad, garantías y precio.

"Los contratos que se celebren con base en un procedimiento de adjudicación directa, serán adjudicados a la persona que ofrezca al consejo las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes."

"Sexagésimo cuarto. Para los efectos del presente acuerdo, se denominan contratos a los convenios administrativos por los cuales se crean o transfieren obligaciones y derechos.

"El contrato se formalizará a través del documento en el que se hará constar el acuerdo de voluntades entre el consejo y el proveedor o contratista, derivado del procedimiento de adjudicación."

"Sexagésimo sexto. Los contratos que se celebren en la materia objeto del presente acuerdo podrán ser modificados conforme a lo siguiente:

"I. Inmuebles y mantenimiento podrá, dentro del programa de inversiones aprobado y por razones fundadas y explícitas, modificar los contratos que se celebren en materia de obra pública mediante convenios u órdenes de trabajo, siempre y cuando éstos considerados conjunta o separadamente, no rebasen el veinticinco por ciento del monto o del plazo pactados en el contrato, ni impliquen variaciones sustanciales al proyecto original.

"Si las modificaciones exceden el porcentaje indicado o varían sustancialmente el objeto del contrato, se celebrará un convenio adicional entre las partes respecto de las nuevas condiciones con autorización de la comisión.

"II. Recursos Materiales y Servicios Generales por razones fundadas, podrá acordar el incremento en la cantidad de bienes adquiridos mediante modificaciones a sus contratos vigentes, dentro de los seis meses posteriores a su firma, siempre que el monto total de las modificaciones no rebase, en conjunto, el quince por ciento de los conceptos y volúmenes establecidos originalmente en los mismos y el precio de los bienes sea igual al pactado originalmente, salvo fluctuaciones de carácter monetario o condiciones especiales del mercado debidamente justificadas, para lo cual se tomará como referencia el Índice Nacional de Precios al Consumidor que publica el Banco de México.

"Igual porcentaje se aplicará a las modificaciones o prórrogas que se hagan respecto de la vigencia de los contratos de arrendamiento o prestación de servicios.

"Tratándose de contratos en los que se incluyan bienes o prestación de servicios de diferentes características, el porcentaje se aplicará para cada partida o concepto de los bienes o servicios de que se trate.

"Cualquier modificación a los contratos deberá formalizarse por escrito mediante un convenio o pedido que será suscrito por el servidor público que lo haya hecho en el contrato o quien lo sustituya.

"Recursos Materiales y Servicios Generales o Inmuebles y Mantenimiento, según corresponda, se abstendrá de hacer modificaciones que se refieran a precios, anticipos, pagos progresivos, especificaciones y, en general, cualquier cambio que implique otorgar condiciones más ventajosas a un proveedor o contratista comparadas con las establecidas originalmente."

En relación con el tema, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido los criterios siguientes:

"OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS. LOS ARTÍCULOS 77 Y 78 DE LA LEY RELATIVA, QUE FACULTAN A LA SECRETARÍA DE LA CONTRALORÍA Y DESARROLLO ADMINISTRATIVO ACTUALMENTE SECRETARÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, PARA IMPONER SANCIONES A PARTICULARES, SON CONSTITUCIONALES. El artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé que los recursos económicos de que dispongan los Gobiernos Federal y del Distrito Federal, se administrarán con eficiencia, eficacia y honradez, procurando que en las adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones, prestaciones de servicios o contratación de obra pública, el Estado asegure las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias. Para dar cumplimiento al precepto constitucional referido, es necesario que el legislador emita las leyes respectivas, a través de las cuales se implementen de manera concreta todos los procedimientos que garanticen los principios que deben regir a los contratos de obras públicas y servicios relacionados con éstas, a fin de cumplir con el objetivo constitucional de que para el Estado deben prevalecer las mejores condiciones de contratación. Por tanto, debe estimarse que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal como la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, fueron elaboradas con la finalidad de desarrollar y hacer efectivo el contenido del 134 constitucional, ya que la primera de ellas tiende a organizar la administración pública federal de manera general, mediante la creación y determinación de algunas funciones de los órganos públicos, mientras que la segunda de manera específica reglamenta todo lo relativo a la contratación y ejecución de obras públicas. Luego es claro que el legislador a fin de cumplir con aquel principio, está facultado para establecer normas que sancionen a los particulares que pudieran ocasionar el incumplimiento de la Ley Fundamental por intereses meramente económicos, pues dicha facultad sancionadora surge para la administración pública cuando el particular incumple con las obligaciones derivadas del contrato, ya que ello pone en peligro que se cumpla con el fin de lograr las mejores condiciones para el Estado. En consecuencia, es inexacto que los artículos 77 y 78 de la ley reclamada sean inconstitucionales, por el hecho de otorgar a la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo, actualmente Secretaría de la Función Pública, facultades diversas a las que se refiere la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, ya que no existe disposición constitucional que impida que el legislador reglamente las áreas específicas de la administración pública, los órganos que la integren, las transacciones que realiza y aumente las facultades de las secretarías de Estado; y por otro lado, también debe estimarse que las facultades sancionadoras a que se refieren los preceptos reclamados, no contradicen las facultades otorgadas a la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, actualmente Secretaría de la Función Pública, por el contrario, abordan situaciones concretas que solamente podrán ser atendidas por el legislador al emitir la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, lo que es acorde con la Constitución." (Novena Época. No. Registro: 178971. Instancia: Primera Sala. Tesis aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI, marzo de 2005, Materia(s): Constitucional, Administrativa, tesis 1a. VIII/2005, página 216).

"ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. A LAS CONCESIONES RELATIVAS SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 134 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, CONJUNTAMENTE CON LOS ESTABLECIDOS EN LOS NUMERALES QUE CONFORMAN EL CAPÍTULO ECONÓMICO DE ÉSTA, Y PREFERENTEMENTE LOS RELATIVOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS GOBERNADOS. El citado precepto protege, como valor fundamental, el manejo de los recursos económicos de la Federación, que si bien, en principio, son aquellos ingresos públicos o medios financieros que se asignan vía presupuesto para las contrataciones de obras públicas y servicios, o bien, para las adquisiciones, arrendamientos y servicios, bajo los principios de eficiencia, eficacia, honradez y licitación pública y abierta, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones, también comprenden las enajenaciones de todo tipo de bienes bajo los mismos principios y fines. Ahora bien, entendidos los recursos económicos como bienes del dominio de la nación susceptibles de entregarse a cambio de un precio, el espectro radioeléctrico, por ser un bien de esa naturaleza que se otorga en concesión a cambio de una contraprestación económica, debe considerarse también como recurso económico en su amplia acepción, al que son aplicables los principios contenidos en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos respecto del género enajenaciones, conjuntamente con los establecidos en los artículos 25, 26, 27 y 28 que conforman el capítulo económico de la Ley Fundamental. Además, toda vez que la radiodifusión constituye una actividad de interés público que cumple una función social de relevancia trascendental para la nación, porque los medios de comunicación son un instrumento para hacer efectivos los derechos fundamentales de los gobernados, los principios del indicado artículo 134 deben relacionarse también, y preferentemente, con todas las disposiciones que consagran esos derechos fundamentales." (Novena Época. No. Registro: 170758. Instancia: Pleno. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, diciembre de 2007, Materia(s): Constitucional, Administrativa, tesis P./J. 72/2007, página 986).

En el caso, como se desprende de las cláusulas primera y segunda del contrato de obra pública a base de precios unitarios y tiempo determinado número **********, celebrado el veintiuno de noviembre de dos mil, se aprecia que tuvo como objeto la obra pública relativa a la construcción del Palacio de Justicia Federal, a realizarse en la ciudad de Mexicali, Baja California, cubriéndose como importe de la obra la cantidad de **********, con la que se cubrirían todos los conceptos necesarios para la ejecución y total terminación de la obra.