SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0287/2007-R

En el caso de autos, se establece que basados en los datos proporcionados por Faustina Sacaca, se elaboró un retrato hablado, cuyo resultado determinó que por providencia de 11 de enero de 2007, la Fiscal ordene el reconocimiento de fotografía por la testigo, diligencia que se cumplió el 12 de enero de 2007, sin que en la misma se observen las formalidades previstas por el art. 219 del CPP y sin que conste la participación de defensor, ya que si bien en el acta cursa la firma de un abogado, resulta ser el patrocinante de la parte querellante; sin embargo, del análisis de la orden de aprehensión se establece, que la Fiscal recurrida fundó su decisión, en los siguientes argumentos: a) La testigo presencial Faustina Sacaca Mamani, en coordinación con el investigador realizó un retrato hablado, para posteriormente realizar un acta de reconocimiento de personas por medio fotográfico, reconociendo como autores del ilícito a los recurrentes; b) Los delitos atribuidos tienen penas privativas de libertad superiores a los dos años; c) Existe riesgo de fuga pues dada la gravedad del hecho ilícito se infiere que se van a dar a la fuga y van a obstaculizar la averiguación de la verdad histórica, en vista de que va a interferir en las investigaciones a objeto de que los testigos se comporten de manera reticente y no declaren influyendo de esa manera en su declaración o que se pongan a buen recaudo los otros coimputados; d) Cuando se procedió a la notificación en sus supuestos domicilios no se los pudo ubicar; y e) En los hechos participaron al menos cinco personas, por lo que se colige que van a influir en los coautores.

Lo que significa, que la Fiscal fundó su decisión de aprehensión, entre otros motivos, en una actuación investigativa que no se desarrolló en cumplimiento a las formalidades previstas por ley y en ausencia de un defensor cuya presencia está establecida en la norma legal; además, en base a un supuesto riesgo de fuga y obstaculización, sin precisar las razones para concluir en su concurrencia, debiendo tenerse en cuenta además que la gravedad del hecho no hace a la concurrencia de peligro de fuga o de obstaculización si se consideran las circunstancias previstas en los arts. 234 y 235 del CPP, aplicables para la aplicación de la aprehensión dispuesta por el art. 226 del CPP, por lo que se concluye que la Fiscal recurrida incurrió en una aprehensión ilegal.

No obstante la ilegalidad de la aprehensión y los reclamos formulados por los recurrentes a través de los memoriales de 30 de enero de 2007 y lo expuesto en la audiencia cautelar de 31 de enero de 2007, la Jueza recurrida a tiempo de resolver la situación procesal de los imputados, mediante Auto declaró la legalidad de la medida, al concluir que la presentación de los recurrentes ante el Fiscal por memoriales de 18 de enero de 2007 no era espontánea, toda vez que ya existía una citación previa debidamente diligenciada; lo que no es evidente, pues las órdenes de citación de 16 de enero de 2007 fueron representadas en sentido de no haber sido encontrados los recurrentes, lo que implica que no se practicó citación alguna. Incluso, declaró la legalidad argumentando que la Resolución de aprehensión cumplía con la exigencia del art. 226 del CPP, sin percatarse que se basó en indicios obtenidos ilegalmente en el reconocimiento efectuado a través de fotografía, más cuando la autoridad judicial en la referida Resolución dejó constancia que no valoraba el acta de reconocimiento de persona por fotografía, al no cumplir con lo exigido por el art. 219 del CPP; es decir, la Jueza recurrida no cumplió la labor que le corresponde de ejercer el control de la investigación que los arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP le asigna.

            En cuanto al requisito exigido por el art. 233 inc. 2) del CPP, la Jueza estableció lo siguiente: a) Existe peligro de fuga, pues se advierte que los recurrentes no cuentan con domicilio, trabajo u oficio lícito constituidos en esta ciudad, ni en el país. Pese a que en audiencia ambos imputados han demostrado que cuentan con familia constituida, ese elemento por sí solo no descarta la concurrencia de la circunstancia prevista por el art. 234 inc. 1) del CPP, por cuanto al no contar con domicilio establecido ni oficio lícito se desconoce donde pudieran ser habidos a las emergencias de la investigación, aclarando que la única institución que puede certificar el domicilio es la Policía Nacional y no otra; b) De acuerdo a los antecedentes policiales se advierte que los imputados en reiteradas oportunidades han sido sometidos a diversas investigaciones policiales por hechos similares, que si bien es cierto no se han presentado sentencias condenatorias ejecutoriadas, empero no es menos evidente que permiten concluir que los imputados han hecho de la delincuencia un medio de vida y por lo mismo el peligro de fuga es latente; c) En cuanto al imputado Pio Argenio Lizarazu, se advierte que cuando fue conducido en calidad de aprehendido, profirió agresiones verbales contra el funcionario policial y fiscal, por lo que su conducta concurre en la descrita en el art. 234 inc. 4) del CPP; y d) Se puede inferir que en el hecho habrían participado otras personas, quienes se encuentran prófugos, desconociéndose su identidad, por lo que bajo el criterio de razonabilidad se concluye que al estar en libertad los imputados influirían negativamente en ellos con la finalidad de destruir, modificar o suprimir elementos de prueba, concurriendo las circunstancias previstas en el art. 235 incs. 1) y 2) del CPP.

De lo relacionado se tiene que la Jueza estableció la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que los recurrentes son con probabilidad autores o partícipes de los hechos punibles, de las siguientes actuaciones, del acta de denuncia, de la declaración prestada por la querellante, de los informes policiales de fechas 8, 15 y 23 de enero de 2007, de las actas de entrevista de Faustina Sacaca Mamani y José René García Vásquez y del retrato hablado; sin embargo, del análisis de las referidas actuaciones se tiene que la denuncia de 7 de enero de 2007 no está dirigida contra los recurrentes sino contra los que resultaren autores de la comisión del delito; la declaración de la víctima tampoco individualiza a los presuntos responsables; el informe de 8 de enero de 2007 del Investigador asignado al caso, hace referencia únicamente a la denuncia y a las medidas adoptadas inmediatamente, sin que exista aún individualización de los presuntos responsables, tan así que se solicitó el cotejo de posibles indicios dactilares colectados en el lugar de los hechos; el informe de 15 de enero de 2007 -después del reconocimiento de fotografía-, una vez relacionado el contenido de la denuncia y de la entrevista a José René Garcia Vásquez y a la información de una testigo, pone en conocimiento del Fiscal los actuados acumulados hasta ese momento solicitando la emisión de citaciones para los recurrentes con el argumento de que según los datos proporcionados por los testigos y las labores investigativas serían los posibles autores del hecho; el informe de 23 de enero de 2007 hace referencia a la declaración prestada por la testigo, Faustina Sacaca Mamani y a la remisión de un informe sobre la presunta comisión de un hecho ocurrido en 2006 por los recurrentes; de la declaración de Faustina Sacaca Manani se tiene que si bien expresó estar en condiciones de reconocer a los responsables en esa actuación no individualizó a los recurrentes como autores presuntos, por último, José René García, a tiempo de declarar tampoco individualizó a los recurrentes como presuntos responsables, sino a otras personas como David y Alex Plata y Maritza Paredes; esto significa incuestionablemente, que de todas esas actuaciones no se infieren elementos incriminatorios contra los recurrentes conforme denuncian a través del presente recurso; siendo la única, la diligencia de reconocimiento de personas a través de fotografía, que conforme se precisó anteriormente no cumplió con las formalidades previstas por ley, sin soslayar, que la Jueza recurrida dejó constancia que dicha actuación no era valorada al considerar que no se cumplieron con las formalidades previstas por el art. 226 el CPP.

A esto debe agregarse, que la existencia de antecedentes policiales de ningún modo puede significar la concurrencia de riesgo de fuga y menos justificar una detención preventiva, conforme lo estableció este Tribunal en la SC 1157/2001-R de 5 de noviembre, al señalar: “Tampoco puede constituir justificativo legal el detener a una persona por sus antecedentes, donde éstos sólo pueden ser considerados a tiempo de imponer una pena por la comisión de un nuevo delito; pues el derecho penal boliviano no es un derecho penal de autor sino un derecho penal de acto; que sólo estima punibles tales actos, cuando se ha lesionado o puesto en peligro efectivo un bien jurídico penalmente protegido. Por tanto, las detenciones por antecedentes, sin un elemento objetivo de prueba están terminantemente prohibidas por el orden legal boliviano; pues todos los ciudadanos tienen derecho a que se respete su libertad personal; la cual sólo puede ser restringida en los casos y formas establecidas por Ley, a lo cual debe añadirse que es deber del Estado proteger la dignidad personal”.

Consecuentemente, se advierte que la Jueza recurrida al disponer la detención preventiva, efectuó una valoración de los elementos recolectados durante la investigación preliminar, sin considerar los marcos de razonabilidad y equidad, extremo que determina la ilegalidad de la aplicación de la medida cautelar de carácter personal.